臺灣高等法院民事判決

上訴人

甲○○

被上訴人

澳大利亞商安盛國衛人壽保險股份有限公司臺灣分

被上訴人

公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

黃慶源律師

訴訟代理人

王韋傑律師

訴訟代理人

程守真律師

上列1人複代理人

劉致慶律師

上列當事人間給付薪資事件 ，上訴人對於中華民國93年9月17日臺灣臺北地方法院92年度勞訴字第155 號第一審判決提起上訴，本院於96年5月8日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按「經理人對於第三人之關係，就商號或其分號或其事務之一部，視為其有為管理上一切必要行為之權。經理人就所任之事務，視為有代表商號為原告或被告或其他一切訴訟上行為之權」、「經理人就所任之事務，視為有代商號為原告或被告或其他一切訴訟上行為之權，此觀民法第555 條之規定自明，此項規定於公司之經理人並未排斥適用。安某係為被上訴人 (公司) 之經理，而系爭工程又為其所任事務權限範圍內之事項，自有代表被上訴人 (公司) 應訴之權限。」 (最高法院42年台上字第554號判例及同院75年台上字第1598號判例參照) 查乙○○雖於民國 (下同)95 年6、7月間自國衛人壽保險股份有限公司 (下稱國衛人壽) 香港公司退休，但國衛人壽在我國境內登記之指定訴訟及非訟代理人暨負責人仍為乙○○，並未變更，此有公司資料可攷 (見本院卷㈡第57頁) ，而兩造間所訂兼職壽險顧問承攬契約之終止是否有效、該終止有無勞動基準法 (下稱勞基法) 之適用、被上訴人應否依勞基法計算及給付資遣費等，俱為被上訴人國衛人壽從事保險業務與保險業務員間契約之爭執，屬訴外人乙○○所任事務之範圍，則被上訴人國衛人壽既已委任黃慶源律師等為訴訟代理人，於本件上訴案之應訴及所為一切訴訟行為自合法有效，合先說明。

二、本件準備程序終結後，上訴人即以：「被上訴人公司之法定代理人乙○○於95年間已經退休離職，新任法定代理人還沒有向法院陳報承受訴訟，為何可以繼續訴訟完成準備程序，足認受命法官執行職務有偏頗之虞云云，依民事訴訟法第33條第1項第2款之規定，向本院聲請本件受命法官迴避。經查上開聲請迴避事件，經本院於96年4 月10日以96年度勞聲字第4號裁定駁回上訴人之聲請 ，上訴人並於同年月24日向最高法院提起抗告。依民事訴訟法第37條第1 項規定：「法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序，但其聲請因違背第33條第2項、或第34條第1項或第2 項之規定，或顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限。」查上訴人係依民事訴訟法第33條第1項第2款為事由聲請受命法官迴避，且已就該訴訟有所聲明或陳述，復未提出釋明本件受命法官有何必須迴避之證據，上開迴避之聲請顯屬違背民事訴訟法第33 條第2項之規定，並顯已延滯訴訟，依上開規定，本件訴訟程序自不因而停止，附此敘明。

貳、實體方面：

一、上訴人起訴主張：伊受僱於被上訴人公司從事人身保險招攬工作，擔任兼職壽險顧問職位。詎被上訴人於90年12月31日以「公司解散」、「業務緊縮」為由終止兩造間勞動契約，，惟被上訴人並無解散之情況，仍在臺北市○○路○段39號2 樓地址營業，且被上訴人公司業務緊縮之情況係被上訴人以非法方式造成，該不利益不應由伊負擔，則被上訴人並不具勞基法規定之法定終止事由，即終止兩造間勞動契約為不合法，兩造間勞動契約仍然存在，依民法第487 條規定及兩造間勞動契約，伊得請求被上訴人給付自91年1月1日起至伊復職日止之薪資。縱認被上訴人終止兩造間勞動契約為合法，被上訴人仍應依勞基法第17條規定給付伊資遣費新臺幣 (下同) 4,995 元。另被上訴人未依勞基法第16條第1項第3款之規定預告期間即終止兩造間勞動契約，依勞基法第16條第3項規定，伊得請求被上訴人給付預告期間之工資1,350元。又因被上訴人違反事業單位大量解僱勞工保護措施第4點第1項第3款規定 ，未告知工會或勞工代表並就資遣費之計付方式作成計畫書後，即逕行終止兩造間勞動契約，致伊勞基法適用前工作年資之資遣費計算方式無從確定而受到損害，依民法第184條第2項規定，伊得請求被上訴人賠償相當於依勞基法第17條規定計算之損害即675元等情，爰依民法第487條規定及兩造間勞動契約，先位求為命被上訴人給付上訴人自91年1月1日起至伊復職日止，於每月給薪日（逢假日順延）給付伊1,713元 ，及自每月應給付薪資日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；及依勞基法第17條、第16條第3項及民法第184條第2項之規定 ，備位求為命被上訴人給付上訴人7,020元 ，及自終止契約日即90年12月31日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息之判決 (原審駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴) ，並上訴聲明：㈠先位聲明部分：被上訴人應給付自91年1月1日起至上訴人復職日止，於每月給薪日（逢假日順延） 給付上訴人1,713元，及自每月應給付薪資日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡備位聲明部分：被上訴人應給付上訴人7,020 元，及自終止契約日即90年12月31日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

二、被上訴人則以：兩造間法律關係為承攬關係，並非僱傭關係，故無勞基法之適用。保險業務員管理規則係中央目的事業主管機關就保險業務員之管理所為之監理要求，與本件兩造間法律關係無涉，不能以保險業務員管理規則認定兩造間法律關係為勞動關係。上訴人90年度所得扣繳憑單亦不能證明兩造間法律關係為僱傭關係。伊既已合法有效終止兩造間之兼職壽顧問承攬契約，且兩造間並非僱傭關係，無勞基法適用，上訴人即無復職可言，且伊亦無給付資遣費之義務。縱認兩造間契約係屬勞動契約，然因伊所屬澳大利亞安盛集團基於全球營運策略之調整，決定結束在台營運，將所有保險契約移轉與訴外人全球人壽保險股份有限公司（下稱全球人壽公司），並經財政部90年12月24日台財保字第0900710857號函核准，該當勞基法第11條第1 款規定之歇業終止契約事由。前開保單移轉情事經伊發函各保戶徵求承認後，雖有近3,000張保單保戶表示異議 ，伊因此必須繼續對該提出異議之保戶提供服務，然前開異議保單僅占全部保單之3%，伊復未繼續招攬新保單或推出新保險商品，伊亦符合勞基法第11條第2款規定之業務緊縮事由 ，故兩造間之契約業經伊於90年12月31日終止，伊並無給付工資與上訴人之義務等語，資為抗辯，並於本院聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執之事實：上訴人任職被上訴人公司，擔任兼職壽險顧問職位，從事人身保險招攬工作，被上訴人於90年12月31日以「公司解散」為由，終止兩造間契約關係，此有兼職壽險顧問承攬契約書、營業人員離職證明書等件附卷可稽。

四、按勞基法第2條第1款規定關於適用該法所稱之「勞工」，係指受雇主僱用從事工作獲致工資者。又依25年12月25日公布但未施行之勞動契約法第1 條規定：「稱勞動契約者，謂當事人之一方，對於他方在從屬關係提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約」，故勞工係在從屬關係下為雇主提供勞務，而此一從屬性乃勞動契約之特徵，依勞動法界歷來之見解，所謂從屬性可分為人格上之從屬及經濟上之從屬，前者指勞工提供勞務之義務履行係受雇主之指示，雇主決定勞工勞務義務之給付地點、時間及給付量、勞動過程等，勞工對於自己之作息時間不能自行支配，在支配勞動力之過程即相當程度地支配勞工人身及人格、勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，且在勞工有礙企業秩序及運作時得施以懲罰，即勞工須服從工作規則，雇主對勞工享有懲戒權，以維護企業之正常生產。後者係指勞工完全被納入雇主之經濟組織與生產結構中，其勞動力需依賴雇主之生產資料始能進行勞動，對雇主有經濟上之依賴性，勞工係從屬於雇主，為雇主之目的勞動，受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己從事工作加以影響。至判斷之依據應以義務實際給付情形為斷，而非以其契約名稱著眼，復因判斷是否為勞動契約應斟酌前開各因素，若各該勞動契約之因素不能兼而有之，應以義務提供之整體範圍為判斷，縱部分因素有微不足道之偏離，仍不影響其為勞動契約之認定。又以勞務提供為給付內容契約，若具備前開從屬性之要件，即屬勞基法第2條第6款規定之勞動契約，若不具備即非屬勞基法規定之勞動契約，無論該契約性質係符合民法之委任、僱傭或承攬契約。

五、查上訴人與被上訴人簽訂壽險顧問承攬契約書，兼職壽險顧問承攬契約書，兩造於上開契約書第1 條約定：「乙方 (即上訴人)並非甲方 (即被上訴人)僱傭之員工，乙方毋庸出勤上班，不必接受甲方的管理、考核及任何形式指揮監督，甲乙雙方無僱傭關係」，上訴人既為被上訴人之兼職壽險顧問，毋庸遵守被上訴人所訂定之「全職業務同仁差勤管理辦法」及「全職業務同仁業務活動管理辦法」等工作規定，則上訴人提供勞務之過程中，被上訴人就上訴人之工作時間、地點、業務進行等，均無任何指揮監督權，自非從屬於被上訴人公司，兩造間所訂立之上開契約，復已載明非僱傭契約，依前揭說明，即非勞基法第2條第6款規定之勞動契約，自無適用勞基法規定之餘地。從而上訴人主張被上訴人不依勞基法規定法定終止勞動契約之事由，非法終止勞動契約，先位訴請被上訴人應給付自91年1月1日起至復職日止之薪資，暨備位請求被上訴人應給付資遣費及預告工資，已屬無據，不應准許。

六、上訴人雖又主張其等依壽險顧問承攬契約及兼職壽險顧問承攬契約第4條、第6條約定，應遵守被上訴人隨時修訂之「承攬報酬支給辦法」及被上訴人隨時頒布與本契約有關之制度規定，可見被上訴對上訴人之勞務提供亦有指揮監督權云云。然查關於上訴人應依照隨時修訂之「承攬報酬支給辦法」計付報酬，僅能認定上訴人依照被上訴人隨時修訂之辦法計付報酬，為報酬給付約定，不能認定被上訴人對上訴人之勞務提供有指揮監督權限；再者，上訴人既毋庸接受被上訴人之管理、考核及任何形式之指揮監督，則上訴人與被上訴人約定其應遵守被上訴人頒布與本契約有關之制度規定，係指關於上訴人招攬保險之一般應遵守事項之規範，並非具體勞務提供之指示，仍不能以此認定被上訴人對上訴人之勞務提供有具體指示權。上訴人復以其之所以擔任兼職壽險顧問之職務，係因其未能符合被上訴人公司之業績考核標準遭降級所致。然查兩造間之契約內容既改為前開兼職壽險顧問承攬契約之約定，自應以該更改後之內容判斷被上訴人前開終止契約時兩造間契約關係之性質，並非以更改前之內容判斷之。上訴人此部分主張，仍不足取。

七、末查財政部於94年2月2日增訂「保險業務員管理規則」第3條第2項規定：「業務員與所屬公司簽訂之勞務契約 ，依民法及相關法令規定辦理」，攷諸保險業務員管理規則修正草案總說明第1 項所示：「增列業務員與所屬公司簽訂之勞務給付契約型態，依民法有關規定辦理，以釐清業務員管理規則旨在規範業務員之招攬行為，與業務員勞務給付型態無關」，故保險業務員管理規則祇是保險事業主管機關為其監理目的所制定之規範，因此不能作為認定法律關係之依據，兩造間既已簽訂壽險顧問承攬契約及兼職壽險顧問承攬契約，殊不因上開規則之訂定，遽認定兩造間係成立僱傭關係，上訴人主張上開規定得為認定保險事業與保險業務員法律關係之依據，殊非可取。

八、再財政部依保險法所訂定之保險業務員管理規則，在實務上所形成勞務給付型態，雖傾向僱傭契約現象及課稅，財政部因而不准保險業將保險業務員之報酬列為佣金支出，被上訴人遂將上訴人之報酬以薪資申報所得，並製發扣繳憑單，但兩造間既係成立承攬關係，自不因上述課稅之實務，即變更兩造間約定成立之法律關係，從而上訴人以90年所得稅扣繳憑單主張兩造間已成立僱傭關係，亦屬無據，尚非可採。

九、末按依民法承攬章節，工作未完成前，定作人得隨時終止契約，為民法第511條所明文規定 ，兩造間既係成立承攬之法律關係，而被上訴人已於90年12月31日終止兩造間之兼職顧問承攬契約、壽險顧問承攬契約 (原審卷㈠第33、34頁) ，並非解聘員工，自無終止合法與否之問題，亦無復職之可言，上訴人為本件先、備位之請求，殊非有理。

十、綜上所述，上訴人依民法第487 條之規定及兩造間之勞動契約，先位請求被上訴人自91年1月1日起至上訴人復職日止，按月給付1,713 元及自每月付薪日之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；暨依勞基法第17條、第16條第3 項、民法第184條第2項之規定，備位請求被上訴人應給付上訴人7, 020元及自90年12月31日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所依附，亦不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

、上訴人聲請命被上訴人表明是否履行向金管會承諾依勞基法規定辦理員工資遣事宜，依其與保險業務員間之合約約定，終止其等間之合約關係，並聲請保全其證據；命被上訴人之法定代理人乙○○親自到庭，因顯然屬實亦行政管理問題，復與待證事實無必要關聯，且本件事證已臻明確，即核無必要，至兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌核與本院前述認定無礙，無一一論究之必要。

、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。

勞工法庭審判長法　官 黃嘉烈