臺灣高等法院94年度建上字第86號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　94年度建上字第86號

上訴人

華山營造有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

歐東洋律師

上訴人

台北市殯葬管理處

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

張雙華律師

上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國94年8 月9日臺灣台北地方法院93年度建字第14號第一審判決各自提起上訴，經本院於96年5月1日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件上訴人即被上訴人華山營造有限公司 (下稱華山公司)聲明求為判決：㈠原判決關於駁回華山公司後開第㈡項之訴部分裁判廢棄。㈡台北市殯葬管理處應再給付華山公司新台幣 (下同)298 萬5,104元及自民國 (下同)88 年9月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨1,112萬4,762元自88年9月22日起至89年10月21日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。㈣台北市殯葬管理處之上訴駁回。被上訴人即上訴人台北市殯葬管理處聲明求為判決：㈠華山公司之上訴駁回；㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣免為假執行。㈢原判決關於不利台北市殯葬管理處部分裁判廢棄。㈣上開廢棄部分，華山公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

二、華山公司起訴主張：伊於87年7月29日標得台北市殯葬管理處所發包之「陽明山靈骨塔改善工程」（下稱系爭工程），雙方並於同年8月20日簽訂工程合約書（下稱系爭工程合約書）。依系爭合約書約定，系爭工程總價為8,702萬4,000元，其中主塔及室外地面工程部分占85.13％、無主骨罈部分占9.17％、品質管制費及其他部分占5.7％。又系爭工程之主塔及室外地面工程，嗣因有變更設計追加部分，而辦理加帳582萬322元，另無主骨罈部分採實作數量計價，數量共計1,569個，較約定數量2,400個減少831個，故應減帳292萬2,327元，因此，系爭工程之工程款總價應為8,992萬1,995元 (8,702萬4,000元＋582萬322元－292萬2,327元)，台北市殯葬管理處並已支付伊工程款7,311萬4,469元。又依系爭合約書第22條約定，系爭工程之保固期為5年，並應由工程款總價中扣留3%即269萬7,660元為保固保證金，故於扣除保固保證金後，台北市殯葬管理處尚未支付之工程款為1,410萬9,866元 (8,992萬1,995元－7,311萬4,469元－269萬7,660元)。台北市殯葬管理處就系爭工程主塔及室外地面工程部分，已依政府採購法辦理「部分驗收」之初、複驗，並已開放使用，且系爭工程並無「應將無主骨罈遷厝合法私塔」之工程項目，故台北市殯葬管理處依約應於88年9月14日上開工程完成複驗後7日內之88年9月21日，付清所餘之工程款，惟迭經伊催討，均藉詞拒付等情，爰依據承攬關係，求為命台北市殯葬管理處給付1,410萬9,866元及自88年9月22日起，至清償日止，按年息5%計算利息之判決 (原審判命台北市殯葬管理處給付1,112萬4,762元及自89年10月22日起，至清償日止，按年息5%利息之利息；而駁回華山公司其餘之請求。兩造各就其敗訴部分，聲明不服)。台北市殯葬管理處則以：華山公司應依系爭工程合約書及其附件之約定，按伊之說明及指示，將靈骨塔內之無主骨罈（罐）於既定工期內遷置其承諾安厝之合法私塔。而系爭工程於87年8月30日開工，工期160日，加計台北市政府工務局公布免計工期日數，原應於88年3月31日完工，嗣為因應清明掃墓期間開放參祀，伊同意自88年3月27日起至同年4月7日止暫停施工，故完工期限延至88年4月12日，惟華山公司並未於上開工期屆滿前，完成無主骨罈（罐）遷厝合法私塔之工程項目，伊曾於89年8月30日函知華山公司應於89年9月30日前完成上開未完工項目，逾期將依政府採購法第101條相關規定辦理，惟華山公司仍未依限施工，經伊再於89年10月11日函知華山公司，限其於89年10月20日前完成上開未完工項目，逾期即終止系爭合約，並以所餘工程款處理上開未完工項目，詎華山公司仍拒不履行，伊即依系爭工程合約書第23條第2項第3款約定，於89年10月27日函知華山公司：自89年10月21日起，終止系爭合約。雖系爭工程總價為9,284萬4,322元（決標金額8,702萬4,000元＋變更設計追加金額582萬322元），惟因部分工項採實作數量計價，故結算總價為8,633萬416元，扣除伊已給付華山公司之工程款7,311萬4,469元，及下列依約應扣款項目：㈠施工逾期9日、改善逾期377日，每日按系爭工程結算總價1/1000即8萬6,330元計算，共計3,332萬3,380 元，惟依系爭合約書第20條約定，以不超過系爭工程結算總價1/10即863萬3,042元計算；㈡未提供照片6萬9,957張，每張3,000元，共計2億987萬1,000元；㈢系爭合約終止後，伊因另行發包上開未完工項目所受損失343萬3,346元；㈣履約保證金300萬元應予沒收 (台北市殯葬管理處在原審所為家屬休息室大門未按圖施作，應予扣款5萬4,672元之抗辯，業於本院訴訟進行中予以捨棄─見本院卷二57頁背面)，華山公司對伊已無工程款可得請求等語資為抗辯。

三、經查華山公司主張兩造於87年8月20日就系爭工程簽訂系爭工程合約書，約定系爭工程總價為8,702萬4,000元，其中主塔及室外地面工程部分占85.13%、無主骨罈部分占9.17%、品質管制費及其他項目占5.7%，嗣因有變更設計追加部分，而辦理加帳582萬322元，另無主骨罈部分採實作數量計價，數量共計1,569個，台北市殯葬管理處已支付伊工程款7,311萬4,469元，而系爭工程之主塔及室外地面工程部分，業已辦理部分驗收之初、複驗，並已開放使用之事實，業據其提出系爭工程合約書、工程估價單、第1次變更設計修正合約總價表、設計變更預算書暨詳細表、台北市殯葬管理處88年7 月21日及88年9月22日函為證 (見原審卷一10至38頁)，且為台北市殯葬管理處所不爭執，自堪認為真實。

四、華山公司另主張系爭工程業已完工驗收，台北市殯葬管理處尚積欠伊工程款為1,410萬9,866元等語；而台北市殯葬管理處則予以否認，並以前揭情詞置辯。經查：

㈠、按營繕工程以公開招標方式，由不特定之多數廠商參與投標，並將投標資格、工程規格及標單到達期限等種種程序事宜，詳列於投標須知，使多數具有投標資格之廠商，能於合法期限內，檢具相關文件參與開標，足認公開招標人就其與投標廠商間之權利義務關係，已明揭於投標須知，是參與投標廠商之投標行為，即係表明願受已公示之投標須知規定所拘束 (最高法院89年度台上字第1499號判決參照)，而依系爭工程合約書第26條約定：「合約份數及附件：.... 本合約附件，計履約保證書、領款印鑑乙份、投標須知乙份、投標比價紀錄表乙份、單價分析表乙份、施工說明書乙份、圖樣乙份計伍拾玖張」 (見原審卷一19頁)，足見兩造亦將系爭工程之投標須知明訂為系爭工程合約書之一部分，從而，投標須知所規範之內容，祇須不牴觸簽訂在後之系爭工程合約書約定，兩造均應同受拘束。又依投標須知第14條「附註」第2項約定：「本工程併附於發售圖說之補充施工說明書，其效力優於一般之施工說明書」，及第15條「附件」第3項約定：「補充施工說明書，或補充投標須知」 (見原審卷一208、209頁)，足見上開約定所稱之補充施工說明書或補充投標須知，均在台北市殯葬管理處對外公示投標須知時，亦已一併公示，而成為投標須知之附屬文件，復經參酌華山公司於投標時所出具之工程標單 ( 兼切結書)亦載明：「投標人對本工程之投標須知，補充規定，圖樣，施工說明書，及有關附件等，均已完全明瞭接受」 (見原審卷一126頁)，益證華山公司於參與投標時，已知悉投標須知所檢附之相關補充規定之內容，並據以評估後參與投標，是揆諸首揭說明，自應認華山公司之投標行為，即係表明願受各該補充規定內容之拘束。

㈡、依補充投標須知第32條約定：「本工程投標廠商資格、及投標廠商應在標函內檢附之證件 (證件影本請加蓋廠商及負責人章）：.... 合法納骨塔承諾書、並應檢附之證件：⒈省（市）政府主管機關核准設立函影本乙份。⒉用途為靈（納）骨塔（堂）之使用執照影本乙份。⒊省（市）政府主管機關准許啟用函影本乙份。⒋當年度公會（葬儀商業同業公會）會員資格證明文件。⒌公司負責人之印模章。（靈《納》骨塔《堂》業者印模章）」（見原審卷一113頁），已明示投標文件包括合法納骨塔業者之承諾書，足見系爭工程應有使用合法納骨塔之必要。又依系爭工程之施工說明書第4章第4-2「無主骨罈 (灰)遷出、安厝」項下第4-2-1約定：「一般規定：⒈現置塔內無主骨罈 (灰)均需依甲方 (指台北市殯葬管理處)指示全數遷出，並編號列管。⒉乙方 (指華山公司)於遷出前需提出遷出計畫書，並經甲方同意後，始可作業，其內容包括：a遷出預訂日期，作業時間。b遷出地點 (附合法證照影本)。c遷出及安厝宗教儀式及佈置。」、第4-2-2約定：「遷出地點：⒈以台中以北為範圍已完成之合法納骨塔。⒉需為已領有合法證照之納骨塔。⒊永久安厝」、第4-2-4約定：「補充規定：本項工作須依本工程補充規定辦理。」 (見原審卷一124頁)，以及本於上開約定所為之補充規定即「陽明山靈骨塔改善工程施工補充說明」 (下稱施工補充說明)第4條第1項「遷置」第1款約定：「需遷置無主骨罈承商應先行火化裝罐.... 集中安置於台中以北地區為範圍之合法納骨設施內妥善保管奉祀」、第2款約定：「前款合法納骨設施需提供同樓同區2,400個個別封閉式貯骨櫃.... 並應將預定貯放之骨櫃位、.... 永久使用寄存憑證... 併送本處核備」 (見原審卷一118、119頁)，益證無論在施工說明書或補充施工說明，均已載明系爭工程所需用之合法納骨塔，係供無主骨罈 (灰)永久安厝使用。

㈢、華山公司於投標時曾提出一紙由私人納骨塔位業者即懷仁國際股份有限公司（原名稱懷仁開發興業股份有限公司，下稱懷仁公司）出具之承諾書，內載：「... 本公司（樓）同意提供同樓層同區域（地面以下樓層除外）之個別封閉式貯骨櫃2,400位以上供華山營造有限公司安厝貴處辦理『陽明山靈骨塔改善工程』遷厝之靈骨使用，並提供該等個別封閉式貯骨櫃永久使用憑證交貴處收執，工程結驗後，若家屬領回，骨櫃位仍歸貴處永久使用，本公司 (樓)並負責永久妥善管理維護。前項靈骨櫃安厝等費用，均由華山營造有限公司完全負擔... 」（見原審卷一116頁），經核與上開補充投標須知第32條之約定相符，且其載明供台北市殯葬管理處「永久使用」之意旨，亦與上開施工說明書及補充施工說明之約定相符。另證人即懷仁公司之員工謝永昌亦在原審證稱：「因為當初招標的時候，有一位顏振球先生來找我們公司說要有一個工程要招標，需要一個納骨塔的業者做一個附帶的資格，即如果有一家公司去承接，該納骨塔的業者就需要提供相當的位子，當初是說一個位子是四千元（不含稅），如果含稅是四千二百多元，本件我們 (之)間只有一張承諾書而已，因為我們不是承包公司，我們公司有二座納骨塔是位在台北縣三芝鄉圓山村石曹子坑三十二之一號，可裝璜的位子約有十五萬個。承諾書是在八十七年出具的，八十七年當時我們的納骨塔已裝潢空位約有一萬多個，我們出具承諾書 (提示卷內第一一六頁)是這份沒有錯，後來華山營造( 公司)都沒有將任何的骨灰罈放進我們的塔位內」（見原審卷二150頁），是綜合上情以觀，足認華山公司在投標前，業已知悉系爭工程需使用合法納骨塔，且其使用目的係提供貯骨櫃以永久安厝無主骨罈使用，從而，華山公司所為係因台北市殯葬管理處之欺罔行為，致伊陷於錯誤而在系爭工程合約書上開附件內用印之主張，自不足取。況查，華山公司曾就無主骨罈（罐）安厝於私人合法納骨塔是否屬於系爭工程之工項一事，向行政院公共工程委員會 (下稱行政院工程會)提出申訴，而迭經行政院工程會以訴89080號及訴89287 號採購申訴審議判斷書認為係系爭工程之工項 (見外放行政院工程會卷宗)，是華山公司所為無主骨罈（罐）安厝於私人合法納骨塔並非系爭工程範圍，承諾書僅為參與投標之資格審查證明文件之主張，殊不足取。

㈣、雖華山公司另主張台北市殯葬管理處所編列之工程預算書，並未包括將無主骨罈（罐）安厝於私人合法納骨塔之工項，且依台北市殯葬管理處另行發包之「陽明山靈骨塔無主骨罐遷厝工程」 (下稱無主骨罐遷厝工程)，其工程標單係將「貯骨位」及「搬運及安厝 (含照片沖洗費)」之工項分別記載，可見所謂安厝並不包括貯骨位，另台北市殯葬管理處於同一會計年度預算另行發包之「松山第三公墓墓區整理遷置工程」及「福州山墓區○○○段整理遷置工程」，關於代遷墓進塔費部分，每座係按1萬元計價，經與系爭工程比較，即知系爭工程並不包括將無主骨罈遷厝至私人合法納骨塔之工項云云。惟查，系爭工程之工程預算書在第肆項次「塔內骨灰箱遷移、安厝遷入歸位等工程」之工程項目內，僅在第八小項記載：「無主骨罈 (灰)遷出、火化、整理、置新骨罐、安厝及儀式，2,400只，單價4,500元，複價10,800,000元」 (見原審卷二364頁)，並未就無主骨罈 (灰)處理之細項分列預算，且經對照第六小項：「遷出遷入宗教儀式及擺飾」及第七小項：「塔內骨灰 (罈)遷入」之記載，足證上開第八小項有關無主骨罈 (灰)之遷出及安厝，並不包括於上開第六、七小項內，是應認上開工程預算書已將無主骨罈（罐）安庴於私人合法納骨塔之工項納入考量。又上開無主骨罐遷厝工程乃係台北市殯葬管理處為處理系爭工程之未完成工項，而另行發包與宗佛實業有限公司，有工程契約及工程標單可證 (見原審卷二271至287頁；原審卷三7頁)，是該工程僅就系爭工程之未完成工項「貯骨位」、「搬運及安厝」及「遷置宗教儀式」分列估價，即屬當然，至系爭工程合約書所附之工程估價單，既係本於上開工程預算書之項次予以估價 (見原審卷一21、22頁)，而未將無主骨罈 (灰)處理之細項分列估價，是其與上開無主骨罐遷厝工程之估價方式並不相同，自不得相提並論，故上開二工程所指之「安厝」意旨，原應按各該契約整體之規範內容予以認定，尚不得以詞害義，僅憑形式上之用詞相同，即推認系爭工程合約書所指之安厝並不包括「貯骨位」。又台北市殯葬管理處固於同一會計年度另行發包「松山第三公墓墓區整理遷置工程」及「福州山墓區○○○段整理遷置工程」 (見原審卷三65至71頁)，惟經核上開二工程之工項尚包括施工起掘及墓基整理部分，故其處理遺骸之複雜度及困難度，顯較系爭工程為高，且其所發放之代遷墓進塔費係以每座墳墓1萬元計價，尚包括疊葬部分，因此，自亦不能將該二工程與系爭工程等同視之，況依契約相對性原則，各該契約之當事人本應就自己所簽訂之契約內容負履行之責，亦不得比附援引其他契約之約定而主張減免其契約責任。從而，華山公司所為之上開主張，均不足取。

㈤、依補充施工說明第4條第1項第3款約定：「需遷置無主骨罈應按遷出前、火化裝罐中、入貯及封櫃後各拍照片乙張 (每單位各四張).... 」，及第五條約定：「骨罐 (罈)暫厝前、中及入塔後均應各拍照片」 (見原審卷一119、120頁)，足見華山公司依約亦負有上揭拍照存證之義務，是華山公司所為伊並無拍照義務之主張，亦不足取。

㈥、華山公司因未依約施作將無主骨罈 (罐)遷厝至私人合法納骨塔之工項，而迭經台北市殯葬管理處於89年8月30日、89年10月11日催告華山公司履約，並限期於89年10月20日完工，且載明逾期即終止合約之旨，有上開函文可證 (見原審卷一153、154頁)，是華山公司既未依限完工，則台北市殯葬管理處依系爭工程合約書第23條第2項約定：「乙方 (指華山公司)有左列情事之一時，甲方 (指台北市殯葬管理處)隨時終止或解除本合約，甲方因此所受之一切損失，乙方應負賠償之全責。... ㈢乙方違背合約或變生變故，甲方認其不能履行合約責任時」 (見原審卷一17頁)，而於89年10月27日函知華山公司：自89年10月21日起，終止系爭工程合約(見原審卷一156至159頁)，即屬有據。又系爭工程合約既經終止，則兩造自應就系爭工程合約所發生權利義務進行結算。

㈦、依系爭工程合約書第3條約定：「合約總價：全部工程總價新台幣捌千柒百零拾貳萬肆千零百零拾元正，詳細表附後，工程結算總價按照合約總價計算之。（合約附件另有規定者除外）」 (見原審卷一10頁)，已明白約定系爭工程結算總價除系爭工程合約書附件另有約定者外，應按系爭工程合約書上開約定總價計算，經徵諸系爭工程合約書附件即投標須知第6條「投標」第2項既約定：「投標人應按圖樣、施工說明書自行詳為估算，按合約總價結算者，除工程項目註明依實做數量結算者，仍按實做數量結算外，遺漏及各單項數量增減超過百分之十部分，依規定核實給付。按實做數量結算者，仍依原詳細表單價，施工時按實做數量結算」 (見原審卷一204頁)，足見除系爭工程項目已註明按實做數量結算者，應按實做數量予以結算外，如有發生遺漏或各單項實做數量增減超過原估算10%以上之部分，亦採核實給付之方式，從而，在計算系爭工程各工項之結算總價時，自應按上開約定予以認定。

㈧、系爭工程之主塔及室外地面工程等部分工項，前經台北市殯葬管理處按政府採購法第71條規定，辦理「部分驗收」之初、複驗，並已於88年年9月14日完成複驗，有該處88年7月21日、88年9月22日函文、初驗紀錄表及複驗紀錄表可證 (見原審卷一36、38頁；原審卷二187至191頁)，而依複驗紀錄表記載：「本工程部分驗收複驗結果，除家屬休息室大門有爭議外，其餘初驗缺失均已改善符合」，而關於家屬休息室大門部分之爭議，台北市殯葬管理處已不再爭執 (見本院卷二57頁背面)，顯見上開所進行之部分驗收工項，並無遺漏或增減之情事，是就系爭工程之總價進行結算時，應僅得針對無主骨罈之實做數量辦理減帳。雖台北市殯葬管理處抗辯：系爭工程報酬應按工程結算總價計算云云，並提出94年7月25日製作之結算明細表為證 (見原審卷四29至78頁)，惟經核上開結算明細表並未經華山公司簽認，且其上所載諸多減價項目，均屬上開已完成複驗之項目，而其所載之結算總額8,703萬3,091元，亦與其在原審所提出另份93年4月27日製作之結算明細表所載結算總額8,633萬0,416元 (見原審卷二213頁至265頁)互不相符，是自形式上觀之，上開文件顯具有瑕疵，而徵諸證人即系爭工程之設計監造建築師王甲宇在原審證稱：「90年結算時，我們是依照業主 (指台北市殯葬管理處)的指示來製作結算書，93年又根據業主的要求再做結算書的修正。實際上我們最後並沒有前往現場進行結算」 (見原審卷三151頁)，足見上開結算明細表乃係根據台北市殯葬管理處之指示而製作，應屬其片面所作成之私文書，是其既有如上所述之瑕疵可指，自難遽憑以認定系爭工程之結算總價。

㈨、依系爭工程合約書後附工程估價單所示，關於「無主骨罈 (灰)遷出、火化、整理、置新骨罐、安厝及儀式」一項之估價，係以2,400只之數量計算，每只單價3,327元，共計7,984,800元，而兩造均不爭執無主骨罈之實做數量僅為1,569個，是華山公司就此部分自應依約辦理減帳831個(2,400－1,569)。又華山公司既未施作無主骨罈（罐）安厝於私人合法納骨塔之工項，已如上述，再經參酌證人謝永昌在原審所證述：「 (貯骨位)一個位子是四千元（不含稅），如果含稅是四千二百多元」，及台北市殯葬管理處所另行發包之無主骨罐遷厝工程，其工程標單所示「貯骨位」每只單價為3,550元 (見原審卷三7頁)，則台北市殯葬管理處所為上開工項每只應扣款1,679元，僅以1,648元計價 (見原審卷四78頁)之抗辯，即屬合理，又因此工項之減做數量已超過原估算10%以上，自應採核實給付之方式計算其結算金額。依此計算，關於上開工項所應辦理之減帳金額應為139萬5,249元 (其計算式為：1,679元×831＝139萬5,249元)。又占系爭工程合約金額5.7%之「品質管制費」、「勞工安全設備維護管理費」、「營造工程保險費」及「包商什稅」等工項支出，因會隨上開未施作工項而減省，故此部分亦應一同辦理減帳，其減帳金額為7萬9,529元 (其計算式為：139萬5,249 元×0.057＝7萬9,529元，元以下四捨五入，以下同)。從而，系爭工程之結算總價應為9,136萬9,544元 (其計算式為：8,702萬4,000元＋582萬322元－139萬5,249元－7萬9,529元＝9,136萬9,544元)。

㈩、再依系爭工程合約書第5條約定，系爭工程應於87年8月30日開工，工期160日 (見原審卷一10、11頁)，惟加計台北市政府工務局公布免計工期日數、因應清明掃墓期間開放參祀及工程數量變更等因素，故完工期限應展延至88年4月19日，既為台北市殯葬管理處所自認 (見本院卷二74頁)，足見系爭工程之完工期限應為88年4月19日。雖華山公司另主張設計監造單位王甲宇建築師事務所曾於88年3月12日致函台北市殯葬管理處表示系爭工程「承包商來函因飛檐椽子材質變更.... 影響主塔塔外要徑作業，要求展延工期22天乙案，經本所審查結果尚屬合理，擬予同意」 (見原審卷二129頁)，惟依系爭合約書第5條第3項、第5項約定，系爭工程之工期應以台北市殯葬管理處所核定者為據，而華山公司既自認上開展延工期22天之請求，未據台北市殯葬管理處同意 (見本院卷一62頁)，是此部分自不得計入完工期限之計算，故華山公司所為之上開主張，尚不足取。

、華山公司既未依約施作將無主骨罈 (罐)遷厝至私人合法納骨塔以及拍照之工項，已如上述，則台北市殯葬管理處自得依系爭合約書第20條約定：「乙方 (指華山公司)如不依照合約規定期限完工，應按逾期之日期，每日賠償甲方 (指台北市殯葬管理處)損失按結算總價千分之一計算。逾期罰款甲方得在乙方未領工程款或保證金內扣除，如有不足，得向乙方追繳之，但其最高賠償金額不超過結算總價十分之一為限」 (見原審卷一16頁)，主張扣款。上開約定之性質，依民法第250條第2項規定，應屬不於適當時期履行債務所生損害之賠償總額，故應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高 (最高法院88年度台上字第1968號判決參照)。又系爭工程原應於88年4月19日完工，惟華山公司迄至89年10月21日止均未施作將無主骨罈(罐)遷厝至私人合法納骨塔及拍照之工項，是台北市殯葬管理處所為系爭工程已逾期377天未完工之抗辯，即屬可取。惟如依上開約定計算違約金，則違約賠償之金額高達913萬6,954元 (其計算式為：9,136萬9,544元×1/1000×377＝3,444 萬6,318元，因高於結算總價1/10即913萬6,954元，故以913萬6,954元計算)，經衡酌台北市殯葬管理處將上開未施作部分另行發包之費用，僅為604萬2,512元 (見原本院卷二49頁)，扣除上開因華山公司未施作而減省支出之工程款147萬4,778元 (其計算式為：139萬5,249元＋7萬9,529元＝147萬4,778元)，則台北市殯葬管理處因華山公司之上開違約情事所受之積極損害僅為456萬7,734元 (其計算式為：604 萬2,512元－147萬4,778元＝456萬7,734元)，從而，應認上開系爭工程合約書所約定之違約金額顯屬過高，爰依民法第252條規定，酌減為456萬7,734元。至施工補充說明第6條固另約定：「承商依本補充說明規定需備照片應清晰可辨，倘有缺失或不全影響驗收作業者，應按每張新台幣3,000元之額度罰款... 」 (見原審卷一120頁)，惟此部分之違約罰款規定，既與上開系爭工程合約書之違約罰款重覆，且依台北市殯葬管理處之計算，其罰款金額高達2億987萬1,000元，已超過系爭工程合約書之約定工程總額2倍多，殊不足取。

、又依王甲宇建築師事務所於88年4月22日致函台北市殯葬管理處之函文記載，該所曾於88年4月21日派員前往工地現場查察，認為系爭工程除將無主骨罈 (罐)遷厝至私人合法納骨塔之工項外，其餘部分已達完工標準，因認該已完工工項之實際完工日期為88年4月21日 (見原審卷二124頁)，惟經參酌上開函文說明欄第1點既已載明：「依據承包商華山營造有限公司中華民國88年4月19日... 函副本辦理... 」，足見華山公司係於88年4月19日即通知監造單位前往查察，是應認系爭工程除將無主骨罈 (罐)遷厝至私人合法納骨塔之工項外，其餘部分業已於88年4月19日完工，並無逾期完工之違約情事，是台北市殯葬管理處所為將無主骨罈 (罐)遷厝至私人合法納骨塔除外，其餘工項亦有施工逾期9日，應依約罰款之抗辯，亦不足取。

、上開未施作工項既未列入部分驗收之範圍，則上開初、驗紀錄自無可能就此部分之保留權利予以記載，是華山公司所為台北市殯葬管理處未依民法第504條規定在初、複驗聲明保留，伊不負責任之主張，即不足取。另依上開約定，台北市殯葬管理處既得將逾期罰款部分逕自由所餘未領工程款內扣除，即無不行使上開損害賠償請求權之情事，是華山公司援引民法第514條規定，所為台北市殯葬管理處之逾期罰款請求權已罹於1年時效之主張，亦不足取。

、按民法第263條準用同法第260條規定所謂終止權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權，不因終止權之行使而受妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言 (最高法院55年台上字第2727號判例參照)，是台北市殯葬管理處所為系爭工程合約終止後，華山公司應賠償伊因另行發包上開未完工項所受損失343萬3,346元之抗辯，亦不足取。又華山公司起訴請求之金額，既僅限於系爭工程之工程款，而未包括履約保證金300萬元之部分，是台北市殯葬管理處所為沒收上開履約保證金300萬元之抗辯，顯非屬於華山公司之請求範圍，自不得據以扣減系爭工程之工程款。

、據上所述，系爭工程之結算總價應為9,136萬9,544元，扣除台北市殯葬管理處業已支付之工程款7,311萬4,469元、保固保證金269萬7,660元及違約罰款456萬7,734元，則華山公司可得請求台北市殯葬管理處給付之工程款金額為1,098萬9,681元 (其計算式為：9,136萬9,544元－7,311萬4,469元－269 萬7,660元－456萬7,734元＝1,098萬9,681元)。

、系爭工程合約書第4條第3款固約定：「全部工程完成，經正式驗收合格後，除有特殊事由外，應於七日內發給結算驗收證明書，並依規定程序付清工程款」 (見原審卷一10頁)，惟系爭工程之主塔及室外地面工程等部分工項，既經台北市殯葬管理處按政府採購法第71條規定，辦理「部分驗收」，並於88年年9月14日完成複驗，已如上述，且依台北市殯葬管理處88年7月21日函知華山公司之函文記載：「有關本案工程款之給付，應依前揭法條規定 (指政府採購法第71條、第72條辦理部分驗收之支付價金規定)俟主塔及室外相關工程已完成部分經驗收程序完成後即辦理」 (見原審卷一36頁) ，應認上開已於88年9月14日完成複驗工項之工程款，即應於複驗後7日內即88年9月21日付清。又上開工項之工程款結算總價之計算，應以系爭合約總價8,702萬4,000元，加上追加工程款582萬322元，減去尚未驗收之「塔內骨灰箱遷移、安厝遷入歸位等工程」工項1,505萬8,261元後，所得出之7,778萬6,061元，再減去尚未驗收之「塔內骨灰箱遷移、安厝遷入歸位等工程」工項所占系爭工程合約金額5.7%之「品質管制費」、「勞工安全設備維護管理費」、「營造工程保險費」及「包商什稅」等工項，應為7,692萬7,740元(其計算式為：1,505萬8,261元×0.057＝85萬8,321元；7,778萬6,061元－85萬8,321元＝7,692萬7,740元)，扣除台北市殯葬管理處已給付之7,311萬4,469元，則華山公司請求台北市殯葬管理處應就其中381萬3,271元 (其計算式為：7,692萬7,740元－7,311萬4,469元＝381萬3,271元)，給付自88年9月22日起至清償日止，按法定利率計算之遲延利息，自屬有據；至其餘717萬6,410元 (其計算式為：1,098萬9,681元－381萬3,271元＝717萬6,410元)，既屬系爭工程合約終止後，因結算所發生之請求權，故其法定遲延利息即應自系爭工程合約終止後之翌日即89年10月22日起算，方屬有據。

五、綜上所述，華山公司本於承攬關係，請求台北市殯葬管理處給付1,098萬9,681元及其中381萬3,271元自88年9月22日起；其餘717萬6,410元自89年10月22日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬應予准許；至逾上開部分之請求，即屬不應准許。從而，原審就上開應予准許部分之其中1,098 萬9,681元及自89年10月22日起，至清償日止，按年息5%計算之利息部分，所為台北市殯葬管理處敗訴之判決，並無違誤，台北市殯葬管理處之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由；就上開應予准許部分之其中381萬3,271元自88年9月22日起至89年10月21日止，按年息5%計算之利息部分，所為華山公司敗訴之判決，自有未洽，華山公司之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上開不應准許部分之其中13萬5,081元 (其計算式為：1,112萬4,762元－1,098萬9,681元＝13萬5,081元)及自89年10月22日起，至清償日止，按年息5%計算之利息部分，所為台北市殯葬管理處敗訴之判決，尚有未洽，台北市殯葬管理處之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上開不應准許部分之其中298萬5,104元 (其計算式為1,410萬9,866元－1,112萬4,762元＝298萬5,104元)及自88年9月22日起，至清償日止，按年息5%計算之利息、及其中731萬1,491元 (其計算式為：1,112萬4,762元－381萬3,271元＝731萬1,491元)自88年9月22日起，至89年10月21日止，按年息5%計算之利息部分，所為華山公司敗訴之判決，並無不合，華山公司之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。末查兩造就本判決主文第三項所命之給付，既均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額，併予准許。

六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

七、據上論結，本件兩造之上訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

民事第六庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。