臺灣高等法院95年度重上更㈠字第194號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 95年度重上更㈠字第194號

上訴人

丙○○

訴訟代理人

陳建勳律師

訴訟代理人

周建才律師

上訴人

聯金房屋仲介有限公司

法定代理人

乙○○

被上訴人

甲○○○

訴訟代理人

陳德聰律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年11月30日臺灣臺北地方法院90年度重訴字第1902號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於96年11月6日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、程序方面：

㈠涉外民事事件準據法之選擇：

⒈本件係涉外民事事件：本件訴訟係因日本籍之被上訴人對上訴人請求損害賠償，涉及外國人，應認有涉外因素，要屬涉外民事事件甚明。

⒉國際管轄權：上訴人丙○○為中華民國國民，上訴人聯金房屋仲介有限公司（下稱聯金公司）為依中華民國法律成立之公司，中華民國顯係上訴人重要經濟活動及主要財產所在地，且其在中華民國境內亦能接受通知之送達，上訴人在中華民國應訴最為便利，符合「被告應受較大之保護」原則，且將來中華民國法院就系爭法律關係之判決亦為最能有效執行，是以，無論依「原告應在訴訟當時管轄被告之法院起訴」或有效原則，中華民國法院就本件涉外民事法律事件應有審判權。

⒊內國管轄權：按因侵權行為涉訟者，得由行為地之法院管轄，我國民事訴訟法第15條第1 項定有明文。查本件兩造所爭執之台北市○○路1002號4 樓建物及其基地（下稱系爭房地）係坐落於臺灣臺北地方法院轄區範疇，依上開規定，臺灣臺北地方法院就本事件即有管轄權。

⒋本件準據法：按關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法，涉外民事法律適用法第9條第1項前段定有明文。被上訴人主張上訴人丙○○為聯金公司副理，明知系爭房地所有權係被上訴人信託登記在江麗珠名下，被上訴人已終止信託關係，經原法院判命江麗珠將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人且確定在案，仍與江麗珠在聯金公司簽訂系爭房地專任委託銷售契約書（下稱系爭委託銷售契約），嗣並尋得買主劉時興，係屬因執行職務不法侵害被上訴人之權利，而依民法第184條、第188條第1 項之規定，請求上訴人負連帶賠償責任等情，則本件損害賠償事件之準據法，自應依中華民國法律定之。

㈡按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；又清算人之職務為⑴了結現務，⑵收取債權、清償債務，⑶分派盈餘或虧損，⑷分派賸餘財產；清算人執行此項職務時，有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權，公司法第24條、第25條、第84條分別定有明文。查上訴人聯金公司係經台北市政府建設局民國89年5月6日北市建商二字第89287453號函核准解散登記在案，其全體股東同意選任乙○○為清算人，惟乙○○並未依法向法院聲報清算人及完結清算，有台北市商業管理處96年7月10日北市商二字第09632370500號函暨所檢附之聯金公司股東同意書、有限公司變更登記表、臺灣臺北地方法院96年6 月13日北院錦民科平字第0960005274號函在卷可稽（見本院更字卷第2 宗第81至86頁、第58頁），是上訴人聯金公司之法人格仍然存續，其以乙○○為法定代理人，即無不合。

㈢按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張、減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。查被上訴人於起訴時係請求上訴人應連帶給付新台幣（下同）6,484,874 元及其法定遲延利息，嗣於本院96年5 月28日準備程序期日，不變更訴訟標的，減少請求為4,410,141 元本息，核屬應受判決事項聲明之減縮，依上開規定，自應准許。

㈣上訴人聯金公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，就聯金公司部分由其一造辯論而為判決。

二、本件被上訴人主張：上訴人丙○○為住商不動產房屋仲介公司台北區新生加盟店聯金公司副理，於88年4 月間，得知訴外人江麗珠有意出售系爭房地，明知該房地所有權係被上訴人信託登記在江麗珠名下，被上訴人已終止信託關係，並經原法院以85年度重訴字第1056號確定判決命江麗珠將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人，江麗珠已不得擅自處分系爭房地，仍貪圖仲介佣金及業績，與江麗珠於88年4 月30日在聯金公司簽訂系爭委託銷售契約，由丙○○代尋買主，即於同年5月6日以10,610,000元出售予不知情之買受人劉時興。雖被上訴人早於同年月13日持前開民事確定判決向台北市中山地政事務所（下稱中山地政事務所）申請辦理系爭房地之所有權移轉登記，並因此塗銷其先前聲請之假處分查封登記，惟因須補件而有所延誤，劉宇宏乃利用非同一人承辦及已塗銷假處分登記之機會，經中山地政事務所於同年月21日收件，於同年月26日為劉時興辦妥所有權移轉登記，被上訴人所申辦之登記案件亦因另循行政救濟而未依中山地政事務所於同年月27日所為無實益之通知予以補正，於同年6 月14日遭中山地政事務所駁回，江麗珠則經原法院88年度重訴字第101號確定判決判命給付10,610,000 元及其法定遲延利息予被上訴人。嗣中山地政事務所發現錯誤，於同年12月30日收件塗銷劉時興之移轉登記而回復登記至江麗珠名義，於89年1月4日登記完竣，被上訴人為避免中山地政事務所因駁回其申辦案件而繼續辦理劉時興之移轉登記案件，乃向原法院聲請查封系爭房地，經原法院於同年月21日囑託辦理查封登記，被上訴人於同年7 月10日送件申請依確定判決辦理所有權移轉登記，於同年8 月4日遭駁回，於同年8月17日再送件申請，而劉時興因不服所有權狀作廢之處分，經訴願遭駁回後即聲請假處分並提起行政訴訟，臺北高等行政法院於同年10月9 日囑託為假處分登記，則劉時興及被上訴人已均無法辦理系爭房地之所有權移轉登記，雖該假處分經臺北高等行政法院於92年3月4日囑託塗銷登記，惟被上訴人縱再申請依確定判決辦理所有權移轉登記，其審查排序當列於劉時興之後而無從辦理，被上訴人乃持原法院88年度重訴字第101 號確定判決聲請調假處分執行案卷就系爭房地為強制執行，經分配受償4,123,543 元，劉時興所提所有權登記事件則經臺北高等行政法院89年度訴字第656 號判決其敗訴，並經最高行政法院91年度判字第1355號判決駁回其上訴確定，丙○○因此項背信及損害債權之行為，經原法院90年度易字第772 號、本院90年度上易字第2916號刑事判決判處背信罪刑確定，而丙○○係聯金公司之受僱人，於執行職務不法侵害被上訴人之權利，聯金公司亦應負連帶責任，爰依民法第184條、第188條第1項之規定，請求上訴人連帶給付被上訴人4,410,141 元及其法定遲延利息（原審判命上訴人連帶給付被上訴人6,484,874元，其中丙○○自90年4月28日起、聯金公司自90年4 月26日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，上訴人提起本件上訴，被上訴人則減縮起訴聲明求為命上訴人連帶給付4,410,141 元本息）等情。並聲明：上訴駁回。

三、上訴人則以：被上訴人與訴外人江麗珠間原法院85年度重訴字第1056號不動產所有權移轉登記事件係於86年11月24日確定，被上訴人於87年12月16日始向中山地政事務所申請辦理所有權移轉登記，經通知被上訴人補正而未予遵行，中山地政事務所乃於88年1月25日予以駁回，被上訴人於同年5月13日再提出申請，中山地政事務所又於同年月27日通知被上訴人補正，惟被上訴人逕認因系爭房地已移轉登記予訴外人劉時興，該補正通知即非適法且無法律效益而未予補正，則被上訴人自行評估補正通知之法效性後選擇拒絕補正所產生被中山地政事務所駁回之結果，當然由其自行承擔。退步言之，系爭房地縱因中山地政事務所之疏失，將系爭房地所有權移轉登記予送件在被上訴人之後之劉時興，惟於89年1月4日已辦理塗銷登記完竣而回復至江麗珠名義，被上訴人自得持上開確定判決從速辦理所有權移轉登記，被上訴人卻又遲至89年7 月10日始向中山地政事務所送件申請，經中山地政事務所通知被上訴人補正，被上訴人未予遵行，中山地政事務所乃於同年8月4日駁回其申請，其自行決定以原法院88年度重訴字第101 號損害賠償事件確定判決對系爭房屋為強制執行，致生無法滿足賠償額之結果，應非上訴人所肇生之損害。又上訴人丙○○與江麗珠接洽系爭房地之仲介過程，並不知被上訴人與江麗珠間已有上開移轉登記之民事確定判決，而系爭房地原已辦妥所有權移轉予劉時興之登記，於89年1月4 日已辦理塗銷登記完竣並回復為江麗珠名義，被上訴人顯未因該錯誤之登記行為而受有喪失系爭房地所有權之損害，是丙○○縱有被上訴人所指之不法行為，亦純係丙○○與江麗珠之刑事毀損債權行為，在客觀上殊難認為與執行職務有關，聯金公司自無須負連帶賠償責任。況聯金公司已極盡所能要求及敦促仲介經紀人悉以所有權狀及土地建物登記簿謄本為審核委託仲介者之權限，至於前揭公文書以外，有關委託人內心之意思，或未曾登記或出現或登載於前揭公文書中之所有權移轉登記訴訟，聯金公司縱加以相當之注意，亦無從發現而加以防免，亦無庸負其責。另系爭房地早已回復登記江麗珠名義，被上訴人遲未向中山地政事務所申請辦理所有權移轉登記，致該房地遭劉時興聲請假處分而受有損害，其對本件損害之發生及擴大，難謂無過失等語置辯。並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

四、本院依職權調閱臺北高等行政法院89年度訴字第656號、最高行政法院90年度上字第269號全卷。

五、被上訴人主張其已終止與江麗珠間之信託關係，經原法院於86年5月10日以85年度重訴字第1056號判決命江麗珠將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人，且於86年11月24日確定在案。丙○○為聯金公司副理，於88年4 月30日以聯金公司名義就系爭房地與江麗珠簽訂系爭委託銷售契約，由丙○○尋得買主劉時興，於同年5月6日訂立10,610,000元之買賣契約，同年月21日向中山地政事務所申辦所有權移轉登記，同年月26日辦竣登記，惟中山地政事務所發現登記錯誤，於同年12月30日收件塗銷劉時興之移轉登記而回復至江麗珠名義，於89年1月4日登記完竣。嗣劉時興聲請假處分並提起行政訴訟，經臺北高等行政法院及最高行政法院判決其敗訴確定，被上訴人則以系爭房屋業經江麗珠出售且交付占有予劉時興致給付不能為由，訴請江麗珠賠償損害10,610,000元本息，經原法院以88年度重訴字第101 號判決江麗珠應如數給付確定，被上訴人乃持該確定判決向原法院聲請強制執行業已回復為江麗珠名義之系爭房地，經原法院90年度民執字第613號強制執行事件拍賣系爭房地，賣得價金10,585,043元，被上訴人分配受償4,123,543 元。另丙○○亦因與江麗珠共同背信及毀損債權罪，經本院判決有罪確定等情，業據其提出專任委託銷售契約書、土地及建物登記謄本、原法院88年度重訴字第101 號民事判決及確定證明書、原法院90年度易字第772 號及本院90年度上易字第2916號刑事判決、臺北高等行政法院89年度訴字第6556號及最高行政法院91年度判字第1355號行政判決、原法院93年9 月9日北院錦90執宇字第613號函、台北市中山地政事務所函、原法院執行處函及分配表、原法院85年度重訴字第1056號民事判決及確定證明書等影本為證（見原審附民卷及訴字卷第29至35頁、第47至67頁、第84至100頁、第127頁、第205至207頁、本院更字卷第1 宗第19至31頁），並經原法院調閱上開執行卷宗核閱屬實，復為上訴人所不爭執，自堪信為真實。

六、按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（本院48年台上字第481 號判例要旨參照）。查系爭房地在被上訴人於88年5 月13日以確定判決申請辦理所有權移轉登記後之同年月26日由江麗珠辦理移轉登記予劉時興，被上訴人之上開申請，因逾期未補正，經中山地政事務所於88年6月14日駁回在案，惟因中山地政事務所辦理錯誤，於89年1月4日依法塗銷系爭房地之移轉登記並回復登記為江麗珠名義完竣，系爭房地於89年10月9 日經臺北高等行政法院囑託為假處分登記，因被上訴人另案聲請強制執行，復於90年3月1日為查封登記，中山地政事務所因而於92年1月6日駁回劉時興上開移轉登記之申請，前開假處分登記，亦經該所於92年3月4日依臺北高等行政法院囑託塗銷在案。是本件所應審究者，厥為：系爭房地未能移轉登記為被上訴人所有，與丙○○及聯金公司間有何因果關聯？被上訴人受何不能移轉登記之損害？其損害額為何？被上訴人是否與有過失？茲分述如下：

㈠據江麗珠於89年5 月30日檢察官訊問時供稱：「（有無告知丙○○房子有糾紛）有，告訴他房子還在打官司，因我與日本同居人在訴訟，日本人說房子信託給我的，我是告訴他沒有信託關係。房子官司未付裁判費被駁回」、「（有無將繳稅的稅單給丙○○及徐進達看？）我有拿給丙○○看，他說幫我查松江路的房子，因我與日本人在訴訟中要証明稅都是我在繳，因在86年、87年間稅變成日本人的名字，我無法去查，鄭某說他可以去查」等語，於原法院刑事庭供稱：「87年我要繳房屋稅時，稅單一直沒有寄來，我去找稅捐單位，他們告訴我房子的名義，是甲○○○的名字，所以我請丙○○幫忙查，是請他幫我查是否還要再繳房屋稅」等語，於本院刑事庭調查時供稱：「（你之前是有請丙○○去申請房屋稅單，或者房屋完稅證明，或者只是去查詢你是否已經繳納房屋稅？）房子二十幾年來房屋稅及地價稅都是我繳的，87年的稅單沒有來，我覺得很奇怪，就跑去中南分處去查，電腦列出來不是我的名字，我就問承辦的小姐說我要繳稅，房子是我的，她說電腦裡面是日本人的名字，不能夠開單讓我繳，那時我認識朱昭勳律師，透過朱律師介紹認識被告丙○○，我就委託被告再幫我查為何稅單沒有辦法請出來，結果查出來也是無法繳房屋稅。（既然你之前已經查過了，沒有稅單就不用繳稅了，為何還要拜託被告去申請稅單繳稅？）我是想被告在賣房子，比較清楚，所以單純的請他幫忙，因為房子二十幾年來房屋稅都是我在付，忽然間不是我的名字，所以我要查。（你委託被告賣這間房子時，被告知道不是你的名義嗎？）我當時有委託被告賣另外的房子，後來又請他查這間房子房屋稅的問題，他就問我說這間房子為何沒有賣，我就把這間房子涉及到民事官司，敗訴之後，律師以自己的名義上訴，沒有繳裁判費，致遭駁回的事情告訴他，我有聽人家說不能賣，因為86年房子的官司輸了之後我知道不能賣，到88年也都沒有賣，一直到被告邀我要賣，我才告訴他那些事情，並且跟他說我跟日本人同居二十幾年的事情，被告說瞭解我的情形，而且會同情我，不會抽我佣金，後來他找到第一個買主，開價9,600,000 元，但談不攏，我當時覺得問題複雜，怕賣了有問題，也就沒有賣，被告一直叫我賣，後來介紹第二個買主劉時興，當時被告有說如果雙方有糾紛由買主來負責，合約上寫的清清楚楚，後來被告也有向我抽了400,000 元的佣金。我不會害被告。（你當初有跟被告講你所涉及官司的內容？）我有說告訴人說房子只是信託登記，他要回日本，要把房子要回去，而且我有把沒有繳裁判費官司敗訴的事情告訴他。被告當時還說他會問他們公司的法律顧問及代書顧問，會找一個善意的第三人來買，他還把我的價錢壓低，那間房子48坪。」等語，有本院90年度上易字第2916號刑事判決影本附卷可稽（見原審卷第85頁背面至86頁背面），足徵江麗珠於88年4 月間簽訂系爭委託銷售契約前，已將其須將系爭房地移轉登記予被上訴人且業已判決確定等情事告知丙○○，上訴人辯稱丙○○與江麗珠接洽系爭房地之仲介過程，並不知被上訴人與江麗珠間已有移轉登記之民事確定判決云云，洵不可採。

㈡查被上訴人與江麗珠間不動產所有權移轉登記事件，係經原法院於86年5 月10日以85年度重訴字第1056號判決判命江麗珠將系爭房地移轉登記為被上訴人所有，於86年11月24日獲核發確定證明書，被上訴人執之於87年12月16日向中山地政事務所辦理，經通知補正而未補正，於88年1 月25日遭駁回，江麗珠於同年4 月30日與丙○○在聯金公司簽訂系爭委託銷售契約，由丙○○尋得買主劉時興，於同年5月6日簽訂買賣契約，被上訴人於同年月13日再向中山地政事務所申辦登記，劉時興亦於同年月21日就系爭房地申請為所有權移轉登記，於同年月26日登記完竣，中山地政事務所復於同年月27日通知被上訴人補正登記事項，惟被上訴人未予補正，於同年6 月14日經中山地政事務所駁回在案，嗣中山地政事務所因收件在前之被上訴人申請案尚未駁回結案前，即將收件在後之劉時興申請案准予登記，程序顯有瑕疵，經報請台北市政府地政處轉陳內政部核准後，於89年1月4日依法塗銷劉時興之移轉登記完竣，將系爭房地之登記名義人回復為江麗珠，有原法院85年度重訴字第1056號判決暨確定證明書、台北市中山地政事務所函文、土地登記案件駁回通知書、專任委託銷售契約書、土地登記案件補正通知書等影本在卷可稽（見本院更字卷第1 宗第19至31頁、第167至177頁），據中山地政事務所89年9 月13日北市中地一字第8961606300號函說明二載明：「查本案不動產標的於本所以88年12月30日收件中山字第30212 號登記案辦理塗銷劉時興之所有權移轉登記案（88年收件中山字第10837 號案），並回復予原登記名義人江麗珠名義後（89年1月4日辦竣登記），即於89年1 月26日依臺灣臺北地方法院囑託登記書辦竣查封登記（債權人甲○○○）。嗣長君（即被上訴人）於89年7 月10日以收件中山字第15788 號案申請判決所有權移轉登記，後由本所於同年7 月18日通知補正（補正事項之一為請長君檢附無調卷拍賣證明）及8月4日駁回申請，然於89年8 月17日依臺灣臺北地方法院囑託登記書辦竣塗銷查封登記，而長君又於同年月日以本所收件中山字第19188 號重新收件申辦登記中；惟劉時興分別於89年7月28日及89年8月18日向本所及臺北高等行政法院聲請停止執行乙節，其聲請因涉法令疑義，業由本所以89年8 月24日北市中地一字第8961373400函陳請鈞處核釋中，合先陳明」等語（見本院更字卷第1宗第178至180頁）；中山地政事務所92年1月13日北市中地一字第09131986101號函則記載：「‧‧‧於89年1月4日將系爭標的所有權撤銷回復登記予原登記名義人江麗珠。嗣經劉君主張長澤君之移轉登記已遭駁回，無收件在前之申請案，應續辦其移轉登記，故本所再次請示，奉內政部89年11月28日台內中地字第8921806 號函核示：『‧‧‧原收件在前之判決移轉登記申請案，既因逾期未補正駁回結案，原收件在後之劉時興先生之買賣移轉登記申請案，如無其他限制登記或收件在前之登記申請案，自應依土地登記規則第54條第1 項規定按收件先後順序繼續辦理登記』，惟本所接獲內政部復函時，系爭標的業依臺北高等行政法院之囑託辦竣假處分登記，致本所無法依該內政部函示續辦劉君之移轉登記，嗣貴院亦因甲○○○之聲請於90年3月1日就系爭標的囑託本所辦理查封登記，故劉時興之買賣移轉登記申請案因受上開二限制登記之拘束，仍無法續辦，惟當時本所回復登記予江麗珠僅係為繼續辦理登記之暫時程序，並非指將江麗珠為系爭標的之真正所有權人」等語（見原審訴字卷第127 頁），據原審函詢中山地政事務所以92年4月3日北市中地一字第09230519200 號函覆稱：「本所88年收件中山字第10837 號申請案（即劉時興申請案），前於92年1月6日駁回」等語，其所檢送之土地登記案件駁回通知書並載明：「本案土地、建物經臺北高等行政法院89年10月9日北高百執全字第2號函辦理假處分及臺灣臺北地方法院於90年3月1日北院文90民執宇字第613 號函辦理查封登記，現尚未塗銷，依照土地登記規則第141條規定，應停止與其權利有關之新登記，是本案依法不應登記，爰依土地登記規則第57條第1項第2款規定予以駁回」等語（見同上卷第149及150頁），中山地政事務所92年3月7日北市中地一字第09230316900 號函說明二則覆稱：「查首揭標的目前無任何移轉申請案於本所審理中，又該等標的之假處分，業由本所於92年3月4日依臺北高等行政法院92年2 月27日北高行百92聲字第2 號函塗銷有案。至甲○○○重新持臺灣高等法院86年9月20日院民公字第12705號民事裁定及其確定證明書就旨揭標的申辦所有權移轉登記，應由本所依申請人所提證明文件及土地登記規則等相關法令審理後，始得為准、駁之處分」等語（見同上卷第141 頁），而系爭房地業經原法院90年度執字第613 號強制執行事件於93年6月2日拍定，除執行費、稅款及優先受償之抵押債權外，被上訴人與併案債權人平均受償，所得分配款為4,123,543 元，有不動產權利移轉證書、強制執行金額計算書分配表足憑（見同上卷第218頁背面、第219頁、第220頁）。足徵系爭房地於89年1 月4日經回復登記為江麗珠名義後，原收件在前之被上訴人移轉登記申請案既已遭駁回，則原收件在後之劉時興移轉登記申請案即應繼續辦理登記，嗣臺北高等行政法院因劉時興之聲請，於89年10月9日囑託為假處分登記，被上訴人亦於90年1月5日另案聲請強制執行，經原法院以90年度執字第613號損害賠償強制執行事件受理在案，於90年3月1日為查封登記，中山地政事務所遂於92年1月6日以受該二限制登記之拘束為由，駁回劉時興上開移轉登記之申請，而前開假處分登記，固經該所於92年3月4日依臺北高等行政法院囑託塗銷在案，惟系爭房地係經原法院90年度執字第613 號事件強制執行中，除被上訴人外，並有抵押權人、參與分配債權人及併案債權人共同執行，是被上訴人仍不能申請系爭房地之移轉登記，終至於93年6月2日拍定而無從受移轉登記，堪認系爭房地未能移轉登記為被上訴人所有，與丙○○之前開售屋行為有因果關係。上訴人辯稱被上訴人於系爭房地所有權回復登記至江麗珠名義後，或經臺北高等行政法院撤銷假處分登記後，均可辦理所有權移轉登記程序，系爭房地未能移轉登記為被上訴人所有，與丙○○間並無因果關係云云，即無足取。

㈢上訴人辯稱被上訴人與江麗珠間原法院85年度重訴字第1056號不動產所有權移轉登記事件係於86年11月24日確定，被上訴人於88年5 月13日申請移轉登記，中山地政事務所於同年月27日通知被上訴人補正，惟被上訴人逕認因系爭房地已於同年月26日移轉登記予劉時興，該補正通知即非適法且無法律效益而未予補正，則被上訴人自行評估補正通知之法效性後選擇拒絕補正所產生被中山地政事務所駁回之結果，當然由其自行承擔云云。查系爭房地在被上訴人申請辦理所有權移轉登記後之88年5 月26日由江麗珠辦理移轉登記予劉時興，而被上訴人之前開申請，因逾期未補正，經中山地政事務所於同年6 月14日予以駁回，嗣因中山地政事務所辦理錯誤，於89年1月4日依法塗銷其移轉登記完竣並回復登記為江麗珠名義，惟該回復登記，僅係為繼續辦理登記之暫時程序，並非指江麗珠為系爭房地之真正所有權人，該所本擬依內政部89年11月28日台內中地字第8921806 號函核示，將系爭房地續辦移轉登記予劉時興，因業經臺北高等行政法院於89年10月9 日囑託假處分登記及經原法院於90年3 月1 日囑託辦理查封登記，始無法續辦等情，有中山地政事務所92年1月13日北市中地一字第09131986101 號函足憑（見原審訴字卷第127 頁），則被上訴人之權利，並未因中山地政事務所塗銷錯誤登記而回復至未受損害前可為移轉登記之狀態，是系爭房地之所有權，因丙○○之不法行為，先因出售予劉時興辦妥移轉登記，繼因劉時興之假處分而無法及時辦理移轉登記，終因被上訴人為確保債權而聲請執行拍賣而移轉予拍定人，堪認被上訴人受有無法回復辦理移轉登記之損害。上訴人此部分所辯，洵非可取。

㈣按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；又受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；但選任受僱人及監督其職務之執行已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第184 條第1 項前段、第188 條第1 項定有明文。查丙○○係受僱於聯金公司從事不動產仲介之人，而丙○○係經由江麗珠與聯金公司簽訂系爭委託銷售契約，得以仲介系爭房地之買賣業務，故丙○○係於其執行不動產仲介之職務時，不法侵害被上訴人之權利至明。又丙○○明知系爭房地所有權業經法院判決應由江麗珠移轉登記予被上訴人且確定在案，竟仍與江麗珠共同不法將之出售予劉時興，則丙○○未能遵守仲介業者對委託權限審查之基本職責，並進而故意為違法行為，聯金公司對丙○○之選任及監督顯然未盡相當之注意義務。至聯金公司抗辯其已依業界標準要求及敦促仲介經紀人應注意審核有否委託權限者，悉以所有權狀及土地建物登記簿謄本為據，且仲介經紀人與委託者接觸後所能知悉之事務，仲介公司本身實無從得知云云。惟丙○○業已知悉江麗珠無權銷售系爭房地，如前所述，聯金公司縱曾要求仲介經紀人應注意審查不動產資料之標準，尚不得免除其應盡之注意義務，至聯金公司不知丙○○不法行為，依前開民法第188 條第1 項之著重保護經濟上弱者之立法精神，亦非聯金公司得以免責之理由。茲聯金公司既未能舉證證明其對受僱人即丙○○之選任及監督其職務之執行已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害，則被上訴人以丙○○執行職務不法侵害其權利為由，請求丙○○與其僱用人即聯金公司負連帶賠償責任，自屬有據。

㈤按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項定有明文。惟無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件，故衡量賠償之標準，首應調查被害人實際上之損害額，始能定其數額之多寡。查原法院於86年5 月10日以85年度重訴字第1056號判決命江麗珠將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人，且於86年11月24日確定在案，嗣丙○○經由江麗珠與聯金公司簽訂系爭委託銷售契約，將系爭房地仲介出售予劉時興，被上訴人以給付不能為由，訴請江麗珠賠償損害10,610,000元本息，經原法院以88年度重訴字第101 號判決江麗珠應如數給付確定，被上訴人乃持之向原法院聲請強制執行系爭房地，經原法院90年度民執字第613 號強制執行事件予以拍賣，被上訴人分配受償4,123,543 元。而江麗珠於丙○○為仲介前之88年2月9日曾以系爭房地為擔保，向華泰商業銀行借款，並設定最高限額6,000,000 元之抵押權，劉時興買受後，於同年6月1日亦以系爭房地為擔保，向台灣省合作金庫借款，並設定登記最高限額抵押權7,560,000 元，以代償江麗珠向華泰商業銀行之前開借款，系爭房地經上開強制執行事件拍賣時，台灣省合作金庫聲請參與分配，本息連同違約金計受償2,074,734元等情，業經本院前審調閱執行法院90年度執字第613 號執行卷宗內附土地、建物登記謄本及分配表屬實，復為兩造所不爭執（見本院重上字卷第75頁），此部分乃江麗珠個人所為之抵押借款行為，尚與丙○○及聯金公司無涉。則堪認被上訴人因系爭房地未能移轉登記所受損害為4,411,723元（計算式：10,610,000元－4,123,543元－2,074,734元＝4,411,723元），被上訴人於上開範圍內主張其受有4,410,141元之損害等語，洵可採取。

㈥按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過酷，是以賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。惟所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之。查被上訴人與江麗珠間不動產所有權移轉登記事件，係經原法院於86年5 月10日以85年度重訴字第1056號判決判命江麗珠將系爭房地移轉登記為被上訴人所有，於86年11月24日獲核發確定證明書，據中山地政事務所88年7 月19日北市中地一字第8861122800號函說明二記載：「查本案陳情人甲○○○君就登記名義人江麗珠所有首揭不動產申辦判決所有權移轉乙案，係由代理人闕麗雲君於87年12月16日代理申辦，經本所以87年收件中山字第32895 號登記案收件在案，惟經審理該案全宗尚有須予補正事項，故依土地登記規則第51條第1項第2款規定開具補正通知書通知補正，然該案未於接到補正通知書之日起15日內補正，本所遂依同規則第51條第1項第4款規定予以駁回。又該案由代理人闕麗雲復於88年5月13日另行申辦登記，並由本所以88年收件中山字第10073號登記案重新收件‧‧‧，並經本所重新審理該案全宗仍有補正事項尚須補正（查該案補正事項第一、五、六點與原88年中山字第32895 號登記案補正事項第二、一、三點相同），本所遂依土地登記規則第51條第1項第2款規定於88年5月27日開具補正通知書通知補正」等語（見本院更字卷第1宗第167及168頁），然被上訴人復未補正，其申請案遂於88年6 月14日經中山地政事務所駁回在案。而依中山地政事務所92年1月13日北市中地一字第09131986101號函所載（見原審訴字卷第127頁），該所於89年1 月4日依法塗銷其移轉登記完竣並回復登記為江麗珠名義，僅係為繼續辦理登記之暫時程序，並非指江麗珠為系爭房地之真正所有權人，該所本擬依內政部89年11月28日台內中地字第8921806 號函核示續辦移轉登記，則被上訴人上開未補正之行為，暨於89年1月4 日經中山地政事務所塗銷登記完竣後，被上訴人遲至89年7 月10日始再申請辦理移轉登記，顯助成損害之發生，就系爭房地未能移轉登記為被上訴人所有之結果為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，是被上訴人為與有過失。被上訴人辯稱本件損害之發生，全屬丙○○與江麗珠共犯損害債權及背信罪所致，其無損害之共同原因云云，即不可採。本院經審酌系爭房地係因丙○○之不法行為及聯金公司未盡選任監督注意義務為未能移轉登記為被上訴人所有之主要原因，被上訴人上開因過失未補正之行為亦助成損害之發生，責任較輕，暨全辯論意旨與調查證據之結果，認上訴人應負擔2/3之責任、被上訴人應負擔1/3之責任。因此，應減輕上訴人連帶賠償金額至2,940,094元（計算式：4,410,141元×2/3＝2,940,094元）。

㈦末按因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第213 條第2項、第203條定有明文。又送達，不能依民事訴訟法第136條及第137條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書，黏貼於應受送達人住、居所、事務所或營業所門首，以為送達，修正前民事訴訟法第138 條定有明文。查被上訴人之起訴狀繕本係分別於90年4 月25日送達於聯金公司、於90年4 月27日寄存送達於丙○○住所地所屬之台北縣警察局中和分局南勢派出所，有起訴狀、送達證書足憑，則被上訴人依侵權行為之法律關係，請求丙○○、聯金公司連帶給付以2,940,094元計算，其中丙○○自90年4月28日起、聯金公司自90年4 月26日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，自屬有據。

七、綜上所述，被上訴人依侵權行為之法律關係，請求丙○○、聯金公司連帶給付2,940,094元，及丙○○自90年4月28日起聯金公司自90年4 月26日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍所為請求，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。原審就上開應予准許部分，判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，並無不合，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分之上訴。至於超過上開應准許之部分，原審除減縮部分外所為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示。

八、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據經予審酌，核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第463條、第385條第1項前段、第79條但書、第85條第2項，判決如主文。

民事第四庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。