臺灣高等法院96年度重勞上更㈠字第3號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 96年度重勞上更㈠字第3號

上訴人

長榮航空股份有限公司

法定代理人

庚○○

訴訟代理人

陳忠輝律師

被上訴人

亥○○原名鄧

被上訴人

癸○○

被上訴人

天○○

被上訴人

卯○○

被上訴人

戊○○

被上訴人

未○○

被上訴人

壬○○

被上訴人

辛○○

被上訴人

乙○○

被上訴人

戌○○

被上訴人

丑○○

被上訴人

丙○○

被上訴人

午○○

被上訴人

傳以真

被上訴人

寅○○

被上訴人

宇○○

被上訴人

玄○○

被上訴人

子○

被上訴人

己○○

被上訴人

地○○

被上訴人

巳○○

被上訴人

宙○○

被上訴人

酉○○

被上訴人

甲○

被上訴人

辰○○原名黃

被上訴人

申○○

被上訴人

丁○○

共同訴訟代理人

魏千峰律師

　　　　　　　　林俊宏律師

上列當事人間給付工資等事件，上訴人對於中華民國93年2月6日臺灣桃園地方法院91年度勞訴字第34號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，被上訴人部分為聲明之擴張、部分為聲明之減縮，本院於97年7月29日言詞辯論終結，茲判決如下：

主文

事實

甲、上訴人方面：

壹、聲明：

一、原判決不利於上訴人部分廢棄。

二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。

三、擴張之訴駁回。

貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：

一、依商業會計法第58條第1項、第2項規定：「商業在同一會計年度內所發生之全部收益，減除同期之全部成本、費用及損失後之差額為該期稅前純益或純損；再減除營利事業所得稅後為該期稅後純益或純損。前項所稱全部收益及全部成本、費用及損失，包括結帳期間，按權責發生制應調整之各項損益及非常損益等在內」，基此，勞動基準法（下稱勞基法）第11條第1項第2款雇主非有虧損不得預告終止勞動契約之規定，所謂虧損，自應依上開商業會計法條文所規定者而為認定，亦即稅前純益或純損應以該期全部收益減除全部成本、費用及損失為準，而不得僅就營業淨利（或淨損）以為認定，且認定之項目尚包括營業外收支之損益。原判決以上訴人90年度之非營業損失及費用達新台幣（下同）50億687萬餘元，就營業損益而言，損失多源於非營業項目之損失及費用，而認上訴人所辯係因虧損而終止與被上訴人間勞動契約，難認有據等情，其關於虧損之認定，與上開商業會計法之規定有違。

二、上訴人公司於民國90年實施裁員，91年全面減薪，精簡人力後，每月減少人事成本9千9百餘萬元，91年上半年始轉虧為盈，唯不能因此倒果為因，否定90年鉅額虧損之事實。

三、勞基法第11條第1項第2款之立法理由是認為事業擴充業務，增加生產，才能減輕成本，增加利潤。故在一般情形，雇主常希望擴充其業務，必有不得已苦衷始緊縮業務，故對其緊縮業務原因，無強行規定之必要。上訴人於90年9月前已連續虧損，美國911事件發生後，上訴人之航班減班計畫，相當於減少2架波音747及1架767客機之運能，約等於現有26架客運航機12％，造成虧損加劇，原判決僅以上訴人於4個月間減班比例平均僅為0.05，而忽略因業務已呈鉅額虧損及加上911事件減班衝擊之業務緊縮情況，顯有未當。

四、又「解僱最後手段原則」應不適用裁員解僱，蓋裁員解僱應考量企業經營之困境及強化企業之競爭力，以保持事業精簡人力之裁量彈性，不應如懲戒解僱著重員工之非行及違法行為，否則，殊難適應劇烈嚴酷之市場競爭。

五、日支費係膳食雜支性質，空服員在外地停留係休息不工作，並非勞務之對價，且依所得稅法第14條第6項但書規定差旅日支費定額免稅，不列入薪資所得，被上訴人所領之差旅日支費，上訴人依所得稅法向不列入薪資所得，被上訴人亦從無異議。

六、縱認被上訴人得請求免費機票、一折機票，原判決未命其為對待給付機場稅，亦有未合。目前維也納機場稅為7,374 元、倫敦為9,838元、布里斯本為9,017元、曼谷為3,233元、東京為3,171元、峇里島為2,584元，被上訴人應為該金額對待給付，或按給付時票載機場稅額為對待給付，以符實際。

七、被上訴人主張撤銷錯誤之意思表示，請求上訴人公司回復被上訴人工作，可知被上訴人所撤銷者係業已發生效力之法律行為，又被上訴人於資遣通知書上記載：「以上費用不包含日支費及交通費，本人將保留法律追訴權，以上合約均比照落日條款」、「Perdium、生活津貼給付，將保留法律追訴權」、「落日條款：所有僱傭關係直到所有資遣費與未付薪資完全及合理給付為止，否則保留法律追訴權」、「生活津貼未給付，勞方保留追訴權」、「但書：本人對於資遣費中，平均薪資並未加上以下二項經常性薪資：餐費（PERDIUM）、交通費（TRANSPORT PREMIUM），因此保留法律追訴權」內容以觀，被上訴人至多僅對資遣費數額有所保留，惟對接受資遣乙事並無異議，足認兩造有終止勞動契約之合意。

八、被上訴人於受訓期間為受訓空服學員，非空服員，並未提供任何工作上之勞務，自不能謂其受訓報到進住宿舍後即受上訴人指揮監督，且被上訴人受訓期滿經考評合格始受僱為試用空服人員，受訓期間非試用期間。

九、上訴人公司最高顧問、董事長、總經理、副總經理等90年之酬勞為105億9,690萬元，係因90年財務報表所列酬勞金額，顯係單位新台幣千元之錯誤。

叁、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提各類所得扣繳憑暨免扣繳憑單、安侯建業會計師事務所96年5月30日安建 (96)審㈡字第834L號函、空服學員管理辦理、空服員工作契約書簽署事宜為證。

乙、被上訴人方面：

壹、聲明：

一、上訴駁回。

二、先位聲明擴張請求上訴人應再各給付被上訴人宇○○15,616元、被上訴人地○○40,002元及均自92年8月16日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。。

貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：

一、單以商業會計法第58條損益計算之規定加以認定虧損狀況，即僅從結果來論斷、完全不考慮過程，將導致勞基法之強化勞資關係之精神完全喪失、亦無法保障經濟地位較為弱勢之勞方。

二、解雇最後手段性原則本是避免勞工受不當解雇之權衡原則，適用各類勞動契約之終止，不容上訴人無理由之隨意區分，否則該原則保障勞工之功能即盡失，將致經濟上弱勢地位的勞工更陷於不利之地位。

三、上訴人於90年10月18日發予被上訴人等制式通知書係由上訴人打字準備後通知被上訴人簽收資遣費，為上訴人單方終止勞動契約，被上訴人祇是收到通知書後辦理離職事宜，雙方毫無合意可言。又被上訴人所簽署之通知書係上訴人符合勞基法第11條第2項規定事由為前提，若上訴人資遣不符合該條款，上訴人所告知者與被上訴人所簽收者並非同一標的物，兩造即無合意可言。

四、被上訴人初入上訴人公司時，所受教育訓練可分三個階段，向上訴人完成報到，並接受訓練（此時未上機服務），一個月底薪約為1萬2千元；第一階段受訓後即86年6月1日起成為實習生，此實習階段須上機服務，一個月底薪約為1萬2千元，但受領每小時100元之飛行津貼；第二階段實習後即86 年7月1日起成為試用空服員，此實習階段須上機服務，一個月底薪約為2萬6千元，亦受領每小時100元之飛行津貼。

五、兩造簽訂之訓練及服務合約書，雖名義上被上訴人為養成空服員，但實質上被上訴人從報到住進宿舍後，即受上訴人指揮監督，訓練合格後至少須至上訴人公司服務五年，訓練期間亦由上訴人視實際情況延長或縮短，受上訴人公司空服學員管理辦法及進住宿舍須知之規範，若被上訴人等辭（離）職時須賠償上訴人訓練費用，由勞動契約之人格從屬性、經濟上從屬性及組織上從屬性，被上訴人自受訓過程時起，即須服從上訴人之命令、指揮及空服員管理辦法等，接受獎懲及制裁之義務，且被上訴人等係親自為上訴人之公司營運服勞務，又被上訴人是為上訴人公司組織體系之一份子，與同事分工合作為上訴人公司提供勞務，實質上被上訴人所簽署之訓練及服務合約書已具有勞動契約從屬性之特質，故受訓期間應計入年資，當無疑問。

六、依內政部 (74)台內勞字第344222號函謂：「勞工於受雇期間屆滿，經雇主與以留用，其適用年資應併入工作年資內計算」，依此解釋之精神可推知，於被上訴人等正式受雇後，自應將試用期間計入年資。

七、上訴人公司之最高顧問張榮發7個月之酬勞、董事長鄭金泉及總經理吳景明8個月又14天之酬勞合計為58億2390萬元，若再加副總經理庚○○等3人一年之酬勞，總計為105億9690萬元，若上訴人真係處於虧損狀態，要求員工普遍減薪，何以上訴人之高級主管之酬勞反而不正常增加？若上訴人未予上述高級主管如此高昂之酬勞，何來虧損。上訴人雖提供最高顧問及董事長90年度扣繳憑單，惟此並不足證明該公開資料即為誤載，上訴人應更正供公眾查詢之公開資訊觀測站上資料或為其他更有力之證明；退步言，即使上訴人之資料確為誤載，亦不影響上訴人之解僱行為不符合勞基法規定。

八、被上訴人地○○於90年10月本薪應為36,016元，被上訴人玄○○同年4月本薪應為21,961元，被上訴人申○○留職停薪期間（83年5月29日至12月6日）年資已扣除。另因修正平均薪資之計算，被上訴人宇○○就先位部分，尚得再請求給付薪資15,616元，備位部分得再請求2,971元；被上訴人地○○先位部分得再請求給付40,002元，備位部分則得再請求15,757元，爰為擴張聲明。

叁、證 據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提洪遜欣著中國民法總則第264頁、黃宗樂監修六法全書判解第502頁、焦興鎧等合著勞動基準法釋義第240頁、王澤鑑著民法爭議與判例研究第四冊第25-26、34-35頁、黃程貫主編勞動法第53-54頁、進住宿舍須知、勞動基準法釋義-施行二十年之回顧與展望第90-93頁、臺灣高等法院96年度勞上更㈠字第4號民事判決書為證。

理由

壹、程序方面：

一、本件上訴人法定代理人原為鄭金泉，變更為張國政，再變更為庚○○，有其公司變更登記表可稽（原審卷D卷第53-54頁、本院重勞上卷2第62-66頁），均據其等具狀聲明承受訴訟（原審卷D卷第37-38頁、本院重勞上卷2第60-61頁），核無不合，先此敘明。

二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、同法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。查本件上訴人原審起訴主張先位請求非法解僱日至92年7月31日之薪資總額如本判決附表甲薪資總額（經原判決扣除上訴人已發金額及被上訴人自他處取得之薪資後，如請求金額欄所示），備位請求如附表乙所示，嗣於本院審理中，主張如扣除相同項目後，請求如本判決附表丙先位聲明、附表丁備位請求金額欄所示金額，除被上訴人宇○○、地○○先、備請求均較原審請求金額多，其餘被上訴人均較原審起訴主張金額少（詳如本判決附表戊），此源自對於被上訴人之月平均薪資主張不同所致，上訴人對此因素亦不爭執，核被上訴人宇○○、地○○所為起訴聲明之擴張，係屬擴張應受判決事項之聲明，其餘被上訴人所為起訴聲明之減縮，係屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開說明，均應予准許。

貳、實體方面：

一、被上訴人主張：其等原受僱上訴人公司擔任空服員，詎自90年10月起上訴人陸續以公司虧損為由予以資遣，然上訴人並無勞基法第11條第2款所定虧損情事，其所為終止兩造間勞動契約應屬無效，其等於91年1月31日委託律師向上訴人發函撤銷之前簽收資遣通知行為，並請求回復工作，卻遭拒絕。惟兩造間勞動契約既未合法終止，上訴人拒絕其等提供勞務，即應給付自非法解僱日起至92年7月31日止之薪資及依勞僱契約給付免費、一折機票。退步言，若認兩造勞動契約業已終止，上訴人給付之資遣費亦有短少等情，爰依勞動契約法律關係，求為判決：先位聲明：㈠上訴人應給付被上訴人如附表丙所示金額及自92年8月16日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。㈡上訴人應給付被上訴人如原判決附表四所載機票；備位聲明為：㈠上訴人應給付被上訴人如附表丁所示請求金額及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。㈡上訴人應給付被上訴人如原判決附表四所載機票。（被上訴人於原審起訴請求先位聲明：上訴人應給付被上訴人㈠如原審卷附表十（原審卷Ｅ第300頁）所示非法解僱日止至92年7月31日之薪資金額及自起訴狀繕本送達之翌日起至清日止按週年利率5％計算利息。㈡如上開附表十之加班費及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5％計算利息；㈢如原判決附表四之「免費機票」欄所示之機票，及於被上訴人給付上訴人該附表四之「一折機票」欄中「對待給付價格」欄內金額後，上訴人應交付被上訴人如原判決附表四之「一折機票」欄所示之機票；備位聲明：上訴人應給付被上訴人㈠如原審卷附表十（原審卷Ｅ第301頁）之資遣費差額及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5％計算利息。㈡如同上開附表十之加班費及自起訴狀繕本送達之翌日起至清日止按週年利率5 ％計算利息。㈢同上開先位聲明㈢，經原審判決上訴人應給付被上訴人如本判決附表甲所示剩餘薪資總額所示金額之本息及原判決附表四之「對待給付價格」欄之金額後，交付被上訴人如原判決附表四之「一折機票」欄所示之機票，而駁回被上訴人其餘先位請求。上訴人就其先位敗訴部分，提起上訴，被上訴人就先位請求敗訴部分未據聲明不服，該部分應告確定，另被上訴人於本院審理時，就先、備位聲明部分，擴張、減縮請求上訴人給付薪資、資遣費如上聲明）。

二、上訴人則以：上訴人於90年9月7日公告經會計師核閱之90年度財務預測稅前淨損已達33億多元，隨後911事件發生，當年9 月至12月航班減少210餘班，確有虧損及業務緊縮情事。被上訴人於接受資遣時，對資遣事由並無異議，足認兩造已合意終止勞動契約，被上訴人請求給付工資，自有未合。且飛行津貼、差旅日支費均不應列入平均工資計算，受訓期間亦不得計入工作年資。而免費及一折機票須具員工身分方得申請及使用，被上訴人無此權利，且取得該機票須對待給付機場稅，爰為同時履行抗辯等語答辯。

三、兩造不爭執事項：

（一）被上訴人原受僱上訴人擔任空服員工作，分別於附表丙所示「解僱日」，遭上訴人以虧損或業務緊縮為由，發給如上開附表丙「上訴人已發金額」欄所示之資遣費及預告工資而終止兩造間勞動契約，惟被上訴人嗣以上訴人資遣不合法為由，申請桃園縣政府勞工局進行勞資爭議調解，但調解不成立，此有被上訴人勞工保險資料、資遣通知書、桃園縣政府勞資爭議調解紀錄等件附卷可稽 (原審卷A第13至62頁、第63頁、外放證物卷第4至31頁)

（二）被上訴人於91年1月31日，委託律師發函上訴人撤銷其等之前受領系爭資遣費及預告工資支票之意思表示，並表達因該公司解僱不生效力，另依民法第235條但書規定，將其等準備給付勞務之情事通知上訴人，請上訴人排定飛航服勤班表及通知其等繼續上班，有律師函為證 (原審卷A第64頁)。

（三）被上訴人於上訴人非法資遣前，其等之薪資結構包括本薪、職務津貼、飛行津貼、日支費與交通費，除本薪、職務津貼係按各職級每月固定發給外，飛行津貼係按其等飛行時間按每小時60元費率乘以飛行時數，視飛行航段加計1.2倍至3.5倍不等之津貼，日支費則係自其等於本站報到時間（即班表飛機起飛前2小時）起，至飛機降停本站後半小時，所經歷之日數，以每小時60元計費發給之費用。又員工繼續工作3年以上，每年得依規定申請國際定期航線班機免費機票1張及1折機票2張，有上訴人公司空服人員基本須知節本、被上訴人年資表、一折機票等價格資料、職員資料表附卷為證 (原審卷A第67至69頁、第87至89頁、原審卷D第39頁、第137至139頁、外放證物卷第34至61頁)。

（四）附表丙、丁有關到職日期、解僱日、月平均薪資、被上訴人自他處取得之薪資、資遣費及預告工資，原判決附表四對待給付價格等各項金額計算無意見，惟其中被上訴人丑○○台北─維也納之一折機票對待給付應為6,464元。

四、被上訴人先位主張上訴人並無勞基法所定虧損或業務緊縮情事，其所為終止兩造間勞動契約應屬無效，其等亦已撤銷簽收資遣通知行為；又兩造並無合意終止勞動契約，上訴人雖拒絕被上訴人提供服勞務，仍應給付被上訴人自非法解僱日起至92年7月31日止之薪資及免費、一折機票等情，上訴人則否認之，並以前詞置辯，是本件兩造先位之訴爭執事項厥為：（一）上訴人資遣被上訴人等是否符合勞基法第11條第1 項第2款之事由？（二）兩造是否構成合意終止勞動契約？（三）日支費及飛行津貼是否勞基法所規定之工資而應計入平均工資？（四）上訴人資遣被上訴人如不合法，被上訴人等得請求上訴人給付薪資若干？（五）被上訴人得否請求免費機票及一折機票？上訴人主張同時履行抗辯是否有理由？經查：

（一）上訴人資遣被上訴人等是否符合勞基法第11條第1項第2款之事由？

1.按雇主得因虧損或業務緊縮，預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第2款規定甚明，惟雇主得以此預告勞工終止勞動契約，必以雇主確有虧損或業務緊縮之事實，始足當之，而事業單位以虧損或業務緊縮預告終止與勞工之勞動契約，乃基於企業營運之因素，其認定標準，現行勞基法未有明文規定，本諸勞基法為保障勞工權益，加強勞雇關係之立法意旨（勞基法第一條參照），自應以相當時間持續觀察，從事業單位近年來經營狀況及獲利情形加以判斷，如僅短期營收減少或因其他原因致收入減少，不致影響事業單位存續，或一部業務減少，而其他部門依然正常運作，仍需勞工時，仍應視具體情形認定雇主是否得預告終止終止勞動契約，非僅以商業會計法認定有虧損情形即可為之，避免雇主因短時間虧損或業務緊縮，或適逢淡旺季致營業銷售額間斷起伏，遽謂得以此預告勞工終止勞動契約，影響勞工權益。

2.上訴人辯稱其係因長期虧損、業務緊縮而依勞動基準法第11條第2款為終止兩造間勞動契約云云。查上訴人於87年間營業收入為429億2726萬6531元，88年間為480億7721萬5337元，89年間為545億2892萬7454元，90年間為524億5145萬5130元，此有上訴人公司87至90年度營利事業所得稅結算申報書、資產負債及損益表（原審卷B第3-14頁、102-134頁）及財政部證券暨期貨管理委員會提供之上訴人90年度財務報告（原審卷B第207頁；外放證物）佐證，顯示上訴人於90年間相較於89年間營業收入固有降低，但相較於87、88年度，仍非過低。又觀87至90年度營利事業所得稅結算申報書記載內容，其於87年間全年所得額為3億2639萬9062元，員工人數為4037人，88年間全年所得額為13億4878萬7413元，員工人數為4137人，89年間全年所得額為25億2311萬9164元，員工人數為4561人，則由被上訴人遭資遣前近3年上訴人公司營運績效以觀，核屬向上發展趨勢。雖上訴人公司於90年間全年所得虧損32億8462萬606元，惟依上訴人公司90年9月財務預測表說明（見原審卷A第270-271頁），該公司90年度所以產生稅前淨損係因：「第三季客運傳統旺季之營運未如預期，以及受到貨運市場持續低迷等因素衝擊」之故；而該年度毛利變動原因亦係：「本期營業毛利降低係本年度本公司受全球景氣低迷及美國911事件影響，在貨運收入方面載貨量及單位運價均較上年度減少，營業成本則因增購新機而使折舊成本增加，及本年度美金升值使租金成本、燃油成本等外幣計價之營業成本增加之故」等語，可知上訴人所稱「虧損」主因係航空貨運市場受景氣影響及其於該年度增購新機、幣值匯率升降等一時性因素所致，至被上訴人任職之航空客運部分，則純係因美國911恐怖攻擊事件影響，造成短時間搭機旅客減少，多為一時不景氣因素。上訴人另辯稱90年9月前已連續虧損，美國911事件發生後，造成虧損加劇云云，惟查911事件固使人民搭機意願一時減低，惟就現代國際商業貿易發達，各國往來互動頻繁而言，航空運輸絕對不可或缺，全球均因此積極採取各項嚴密措施，維護航安，而台灣身處島國，對外交通更須仰賴航空運輸，以求快捷。上訴人為國內首屈一指之專業運輸者，應知偶發之意外事故，必只是造成短暫影響。而航空業須龐大資本之投入，並須長期投資經營，獲取消費者之認同，塑造形象口碑，上訴人上開90年度資產負債及損益表，其實收資本額迄至90年底為220億5千萬元，是其於90年度之虧損僅佔總資本額之14.4%左右，尚難據此即認上訴人之虧損已影響公司生存，何況參諸被上訴人服務之客運部門，91年1至4月載客率大幅提升，稅前盈餘超過4億元 (原審卷B第207頁；證物外放)，上訴人於90年12月間要求員工全面減薪，減少人事支出9千9百餘萬元後，自91年4月1日起，即又全面恢復員工原有薪資，於91年上半年度已有7億6519萬餘元之淨利，為上訴人所不爭執，亦可徵上訴人客運運輸係受911意外事件影響之一時衰退，上訴人自難因此即以虧損為由終止與被上訴人間勞動契約。

3.上訴人另主張美國911事件發生後，航班減少計畫，相當於減少兩架波音747及1架767客機之運能，約等於現有26架客運航機12％，造成虧損加劇，已生業務緊縮情事，故有裁員必要云云。但觀之該公司90年9至12月間航班減班統計表（原審卷A第269頁），其於①90年9月取消27班，比例約占原定班次數0.03②90年10月取消81班，約占原定班次數比例0.09③90年11月取消73班，占原定班次數比例約0.09④90年12月取消33班，占原定班次數比例約0.04，每月計平均減少航班比例僅約0.0625。再者，上訴人不爭執其另僱請實習學員21人，於解僱被上訴人同時令受訓學員上機實習，又於91年1月向立榮航空公司「濕租」（即含飛機、機組人員、維修、保險等均屬立榮航空）飛機，與柬國航空公司聯營開闢金邊航線，復於同年4月間發函通知被上訴人，表示願以較低勞動條件令渠等復職，及召募新的空服員，聘回100多人投入日本等航線經營等節，上訴人雖抗辯受訓學員乃911事件以前即已招考，惟上訴人於911事件發生前，既猶需招收培訓新進空服人員，亦徵其資遣被上訴人僅肇因於偶發之911事件，何況，上訴人於91年1月向其他航空公司「濕租」飛機、聯營開闢航線，衡情該等業務必需事前評估、洽商，顯非一蹴可及，應認上訴人於90年間即意圖擴大營業，尚雖因911之突發事件呈現短期特殊情形，即認其已因業務緊縮而有解僱勞工之必要。

4.綜上，上訴人於近三年公司營運仍呈成長趨勢，90年間之虧損僅一時景氣因素及突發事件所致，且自91年起即有改善，被上訴人於90年10月間遭解僱後，翌年上訴人即以聘用實習學員、外聘機組人員及陸續召募進用員工方式補足人力之不足，自難認上訴人於90年10月間有因虧損或業務緊縮而須預告終止與被上訴人間勞動契約之情形，從而，上訴人主張依勞基法第11條第2款規定，所為終止與被上訴人間勞動契約，即不合法。

（二）兩造是否構成合意終止勞動契約？上訴人主張被上訴人委託律師撤銷錯誤之意思表示，請求上訴人公司回復被上訴人工作，可知被上訴人所撤銷者係業已發生效力之法律行為。又被上訴人於資遣通知書上記載：「以上費用不包含日支費及交通費，本人將保留法律追訴權，以上合約均比照落日條款」、「Perdium、生活津貼給付，將保留法律追訴權」、「落日條款：所有僱傭關係直到所有資遣費與未付薪資完全及合理給付為止，否則保留法律追訴權」、「生活津貼未給付，勞方保留追訴權」、「但書：本人對於資遣費中，平均薪資並未加上以下二項經常性薪資：餐費（PERDIUM）、交通費（TRANSPO RTPREMIUM），因此保留法律追訴權」內容以觀，被上訴人至多僅對資遣費數額有所保留，惟對接受資遣乙事並無異議，足認兩造有終止勞動契約之合意云云。查上訴人以虧損及業務緊縮為由所為終止勞動契約不合法，已如上述，又依上訴人於資遣被上訴人之通知書上記載：茲通知台端……終止僱傭關係，並依勞動基準法第11條第2款（通知書上誤載為第2項）之規定予以資遣。請隨函確認收訖資遣費及預告期工資……，有該通知書可稽（見外放證物第4-31頁）。又僱方表示因營運問題已無法繼續雇用勞工，請勞工另謀他職，勞工因單純辦理離職或是處理後續相關問題，原則上仍應認為是雇主單方終止勞動契約，非當然解釋為雙方合意終止，故被上訴人雖於該通知書上簽名，並於通知書為上開請求權利之記載，惟上開記載亦屬對於上訴人單方解僱所為後續問題處理，況其前提乃以上訴人所為資遣符合「勞動基準法第11條第2款規定事由」，惟上訴人所為資遣既不符合該條款，被上訴人即不可能對上訴人所為解僱之意思表示為承諾，實難以被上訴人於該制示之通知書簽名及附載事項及領取資遣費，即謂兩造合意終止勞動契約。上訴人徒以上開通知函通知被上訴人，被上訴人亦於該函上簽名及領取資遣費為由，主張有合意終止，顯屬無據。

（三）飛行津貼及日支費是否屬勞基法所規定之工資而應計入平均工資？

1.按工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之，為勞基法第2條第3款所明定。依該條款就工資之定義觀之，於認定何項給付內容屬於工資，係以是否具有「勞工因提供勞務所得之報酬即勞務對價」而定，此應依一般交易觀念決定之，至於其給付名稱如何，在非所問，故上訴人給付被上訴人之飛行津貼及日支費是否屬工資性質，即應就其是否為被上訴人「勞務之對價」加以審酌。

2.飛行津貼部分：查依上訴人空服員管理辦法第8章待遇之第2條已明定「客艙組員之薪津包含下列各項：(1)本薪、(2 )職務津貼、(3)飛行津貼、(4)差旅日支、(5)其他津貼」，且該飛行津貼係上訴人依被上訴人飛行時間按每小時60元費率乘以飛行時數，視飛行航段加計1.2倍至3.5倍不等所為之給付，此為兩造所不爭執，堪認係針對空服員實際執行「空勤時間」之給付，應屬空服員提供勞務所獲得之對價，自為工資性質。

3.日支費部分：上訴人雖辯稱日支費係屬在外地膳食、住宿福利補貼之恩惠性給與，為差旅費性質，依勞動基準法第2條第3款及同法施行細則第10條規定，不屬工資範圍云云。惟依上訴人空服員管理辦法第8章待遇之第2條已明定差旅日支為組員薪津之一，同辦法第8條復規定：「客艙組員除按月支領薪津外，得另依據出勤時數支領差旅日支。」第9條規定：「差旅日支係採一標準費率乘以出勤時數而得，按月核發。」第10條規定：「客艙組員於服勤時，因事病假而延遲返台，該事病假時數須自出勤時數中扣除，不發給差旅日支」，有上訴人公司客艙組員管理辦法可稽（外放證物卷第272頁）。日支費之計算方式係自被上訴人於本站報到時間（即班表飛機起飛前2小時）起，至飛機降停本站後半小時，所經歷之日數，以每小時60元計費發給之，為兩造所不爭執，足認差旅日支係按被上訴人出勤時數支給，且須扣除事病假時數，則該日支費自屬被上訴人出勤工作之勞務對價，並非恩惠性給與，理應計入平均工資。至於上訴人辯稱被上訴人所領之差旅日支費，上訴人依所得稅法向不列入薪資所得，被上訴人亦從無異議云云。惟所得稅法第14條第6項但書規定差旅日支費定額免稅，不列入薪資所得，乃課徵稅捐之行政事項，尚與其為工資本質無涉。

4.綜上，飛行津貼及日支費應均係被上訴人勞務之對價，為勞基法第2條第3款所稱之工資，故應於計算平均工資時列入。

（四）上訴人資遣被上訴人如不合法，被上訴人得請求上訴人給付薪資若干？

1.按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，又雇用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第234條、第487條分別定有明文。勞動契約為僱傭契約之一種，故上開規定於勞動契約亦有適用。本件上訴人所為終止兩造間勞動契約既不合法，其解僱行為依法無效，兩造間勞動契約即繼續存在，被上訴人仍得依據勞動契約繼續至上訴人公司工作，上訴人亦不爭執於解僱被上訴人後，兩造曾於桃園縣政府勞工局調解，被上訴人當時即請求上訴人恢復僱傭關係，並於91年1月31日委託律師發函主張上訴人所為資遣被上訴人不合法，要求回復被上訴人職務，但未獲上訴人同意或回應等情，則被上訴人未能提供勞務工作，乃上訴人拒絕受領之故，被上訴人自無補服勞務之義務，惟仍得按期領取薪資，是被上訴人請求上訴人給付自被解僱日起迄92年7月31日止之工資，自屬有據。

2.次按受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務或怠於取得之利益，雇用人得由報酬額內扣除之，民法第487條定有明文。查本件被上訴人除戊○○、戌○○、己○○、宙○○於遭上訴人解僱後，未轉至其他事業單位服勞務外，其餘被上訴人均另有受僱他人而獲致報酬情形，為兩造所不爭執，故依上開規定，上訴人主張應自其得請求之工資中扣除為他人服勞務獲致之報酬，洵足有據。

3.另上訴人因不當資遣被上訴人，曾發給資遣費，被上訴人自承應自上訴人應給付工資內扣除，而上訴人對於附表丙所示解僱日、月平均薪資等金額計算均不爭執，是被上訴人請求上訴人應給付非法解僱至92年7月31日之薪資總額扣除被上訴人自他處取得薪資及上訴人已發金額後，主張上訴人應給付如附表丙先位聲明請求金額欄所示金額，為有理由。

4.另被上訴人主張每月薪資應於次月十五日前全部發給一節，為上訴人不爭執，因被上訴人係請求上訴人給付非法解僱日至92年7月31日之薪資金額，則其請求就上開准許金額自所請求最後一個月（即92年7月）薪資最後應給付日翌日即92年8月16日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，亦為有理。

（五）被上訴人得否請求免費機票及一折機票？上訴人主張同時履行抗辯是否有理由？

1.查上訴人員工繼續工作滿一定期間者，每年得依規定申請上訴人公司國際定期航線班機免費及折扣機票，又員工繼續工作三年以上，每年得依規定申請公司國際定期航線班機免費機票一張及一折機票二張，有上訴人公司空服人員須知可稽（原審卷A第87頁），上訴人對此亦不爭執，僅以上開機票須由員工依規定申請，且該機票須具員工身分或於當年申請方得使用云云置辯，然兩造間勞動契約並未合法終止，已如上述，被上訴人依法仍係上訴人僱用之勞工，惟其因受解僱當年，猶不知該解僱不合法，自難強責其應於該年度提出申請，被上訴人於申請回復工作後，業於本訴訟中提出請求，應認合於兩造原定勞動契約條件，被上訴人請求上訴人給付所積欠如原判決附表四所示之免費機票及被上訴人給付如原判決附表四之「對待給付金額」欄之金額後（被上訴人丑○○請求來回台北─維也納之一折機票部分除外），上訴人應給付被上訴人如原判決附表四之「一折機票」，亦有理由，應准許之，至被上訴人丑○○請求來回台北─維也納之一折機票，所應對待給付票價為6,464元，此乃兩造所不爭執，是丑○○應於取得機票之同時給付該金額。

2.次按所謂同時履行抗辯，仍係基於雙務契約之約定而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行抗辯權。上訴人主張被上訴人請求免費機票、一折機票時，應同時對待給付機場稅，目前維也納機場稅為7,374元、倫敦為9,838元、布里斯本為9,017元、曼谷為3,233元、東京為3,171元、峇里島為2,584元云云。查被上訴人雖自承公司開票時，被上訴人要把機場稅付給公司，惟否認二者為對待給付，依該機場稅應屬各國稅收，上訴人僅係於開出機票時代為收取，應非本於同一雙務契約所生對待給付，則上訴人以此主張同時履行抗辯，即不足取。

五、被上訴人先位之訴主張上訴人所為資遣不合法，請求給付薪資及機票，既已准許，則其備位之訴主張如上訴人所為資遣合法，爰請求上訴人給付之資遣費及預告期間工資差額及機票等，因先位之訴為有理由，自無庸再就備位之訴加以審究，附此敘明。

六、綜上所述，被上訴人本於勞動契約關係請求上訴人給付如附表丙所示之薪資及均自92年8月16日起至清償日止，並請求被上訴人給付如原判決附表四所示之免費機票，且於給付原判決附表四之「對待給付金額」欄之金額後（被上訴人丑○○請求來回台北─維也納機票部分除外），上訴人應給付被上訴人如原判決附表四之「一折機票」，均有理由，被上訴人就上開先位請求既有理由，則其主張之備位請求，自毋庸審判。原審就被上訴人先位請求如附表甲、原判決附表四部分（丑○○請求來回台北─維也納一折機票部分，因判命對待給付金額不當外），所為上訴人敗訴判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回，至上開丑○○對待給付部分，上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，爰予廢棄改判如主文第二項所示，並依兩造聲請，為供擔保後准免假執行之宣告。至被上訴人宇○○、地○○擴張請求薪資部分，亦有理由，應為准許。

七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

八、據上論結，上訴人上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人擴張之訴有理由。依民事訴訟法第463條、第449條第1項、第78條、第79條、第390條、第392條，判決如主文。

勞工法庭

附註：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。