臺灣高等法院97年度上字第304號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 97年度上字第304號

上訴人

乙○○（即曾黃冬賢之繼承人）

上訴人

丙○○（即曾黃冬賢之繼承人）

上訴人

丁○○（即曾黃冬賢之繼承人）

上訴人

戊○○（即曾黃冬賢之繼承人）

上訴人

甲○○（即曾黃冬賢之繼承人）

上五人共同訴訟代理人

邱永祥律師

被上訴人

辛○○

訴訟代理人

孫志堅律師

被上訴人

己○○

被上訴人

庚○○

被上訴人

壬○○

上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國96年10月18日臺灣桃園地方法院94年度重訴字第307號第一審判決提起上訴，本院於97年7月16日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：

(一)按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。又承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第168條、第175條分別定有明文。本件原審原告曾黃東賢於民國96年8月16日死亡，其繼承人為乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、甲○○等5人，有戶籍謄本及繼承系統表附卷可稽（見本院卷頁14-18），業據其等經具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

(二)被上訴人己○○、庚○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、實體方面：

一、上訴人起訴主張：

（一）被上訴人辛○○之夫謝金順（已歿）於46年間在坐落桃園縣平鎮市○○段869、877、879地號土地及原屬謝金順所有同段870、875、876地號土地上興建未辦理保存登記門牌號碼桃園縣平鎮市○○路63號之建物（下稱系爭房屋）。嗣於52年5月29日系爭房屋經法院強制執行程序，由被上訴人己○○、庚○○、壬○○之父劉友華經拍賣取得所有權，而後於59年4月22日以買賣為原因，移轉所有權予訴外人劉萃惠，並於64年9月1日再以贈與為原因，讓與所有權予謝金順之弟謝金益，復於67年8月14日以買賣為原因，移轉所有權予被上訴人辛○○，現則由被上訴人辛○○占有使用。系爭房屋既如前述經拍賣由劉友華拍定取得後，劉友華即與斯時系爭870、875、876地號土地之所有權人謝金順成立租賃關係，嗣於53年5月25日經法院強制執行程序，由上訴人之被繼承人曾黃冬賢經拍賣取得系爭870、875、876地號土地所有權，因此該租賃關係即應變更存在劉友華與上訴人之被繼承人曾黃冬賢之間。

（二）依土地法第104條第1項優先承買權之立法意旨，旨在使地上建物之利用與坐落基地所有權合歸於一人，亦即地上物使用權與土地所有權合一，避免土地所有權及地上物使用權不同之複雜化，而事實上處分權係因違章建築未經登記，又有移轉占有之事實，為杜爭議所創設之權利，追究其內容為地上物之使用權移轉，仍有與土地所有權合一之必要，因此自應類推適用土地法第104條第1項之規定，於房屋事實上處分權移轉時，有優先承買權之適用。故當劉友華將系爭房屋之事實上處分權出賣讓與劉萃惠時，系爭房屋坐落土地之出租人曾黃冬賢即有優先承買權，然劉友華並未踐行通知曾黃冬賢優先承買之義務，則劉友華與劉萃惠間之買賣契約或其後如前述之讓與行為，均不得對抗出租人，是曾黃冬賢自得就系爭房屋對劉友華主張優先承買權。縱認劉友華於59年間將系爭房屋之事實上處分權出賣讓與證人劉萃惠當時之土地法第104條規定不具物權追及力，上訴人之被繼承人曾黃冬賢之優先承買權不存在，惟仍應以土地或房屋之所有權變更登記時，始不得對受讓之買受人主張其買賣契約無效，苟買受人尚未取得該不動產之所有權時，出租人之優先承購權不受影響。系爭房屋既為未辦理保存登記之違章建築，且劉友華將系爭房屋讓與劉萃惠時，亦未辦理所有權移轉登記為劉萃惠所有，上訴人之被繼承人曾黃冬賢自仍得主張優先承買權。

（三）倘認劉友華與上訴人之被繼承人曾黃冬賢間就系爭房屋如附圖所示編號Ｂ、Ｇ、Ｋ部分並無成立租賃關係存在，則劉友華占用系爭房屋，應屬無權占有，其輾轉之後手即被上訴人辛○○之占有亦然。又依64年修正後之土地法第104條具有物權追及力之規定，劉萃惠之後手謝金益於67年8月14日將系爭房屋出賣讓與被上訴人辛○○時，既未依法通知曾黃冬賢，則就系爭房屋所訂買賣契約即不得對抗上訴人之被繼承人曾黃冬賢，自無所謂繼受系爭房屋法定租賃關係之餘地。而事實上被上訴人辛○○亦從未對占用系爭土地為付租之行為，且於另案曾以土地占有人之名義就系爭870、875、876、877地號土地主張時效取得地上權而請求地上權登記，亦經最高法院判決敗訴確定，則被上訴人辛○○占用系爭870、875、876地號土地自屬無權占有，應將系爭房屋如附圖所示編號Ｂ、Ｇ、Ｋ部分拆除，並將所占用該部分土地返還上訴人。

（四）為此，爰依土地法第104條及民法第767條之規定，提起本件訴訟，㈠先位請求⒈被上訴人己○○、庚○○、壬○○應與上訴人就坐落桃園縣平鎮市○○段870、875、876地號土地上之系爭房屋如附圖所示編號Ｂ、Ｇ、Ｋ部分建物簽訂不動產買賣契約，並依約點交予上訴人。⒉被上訴人辛○○應自系爭房屋如附圖所示編號Ｂ、Ｇ、Ｋ部分建物遷出，並辦理稅籍移轉予上訴人所有。㈡備位請求被上訴人辛○○應將系爭房屋如附圖所示編號Ｂ、Ｇ、Ｋ部分建物拆除，並將所坐落之土地返還上訴人。（原審就上開部分判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴。至於原判決逾越上開部分，未據聲明不服，非本院審理範圍，附此敘明。）並於本院聲明：

㈠原判決第二項廢棄。

㈡⒈先位部分：

⑴被上訴人己○○、庚○○、壬○○應與上訴人就坐落桃園縣平鎮市○○段第875、876、870地號土地上房屋門牌為桃園縣平鎮市○○路63號內如附圖所示編號Ｂ、Ｇ、Ｋ部分，面積各為85.45、2.85、3.41平方公尺之建物以6,000元之代價簽訂不動產買賣契約，並將房屋點交予上訴人。

⑵被上訴人辛○○應自房屋門牌為桃園縣平鎮市○○路63號內如附圖所示編號Ｂ、Ｇ、Ｋ部分，面積各為85.45、2.85、3.41平方公尺部分建物遷出，並辦理稅籍移轉予上訴人所有。

⒉備位部分：被上訴人辛○○應自坐落桃園縣平鎮市○○路第875、876、870地號土地上如附圖所示編號Ｂ、Ｇ、Ｋ部分之建物遷出並予以拆除，且將上開土地返還予上訴人。

㈢願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人辛○○則抗辯如下：

（一）上訴人就訴外人劉友華移轉系爭房屋予劉萃惠之行為，不得主張債權效力之優先承購權：

１、上訴人就土地法第104條所定之優先承買權，於64年修正前並無物權之效力亦表肯認。而上訴人既持事實上處分權係類似所有權之權利而認有類推適用土地法第104條規定之餘地，於系爭房屋移轉事實上處分權於第三人時，反指該行為不等同於所有權之移轉，而使上訴人之優先承購權不受影響，前後所言即見矛盾。況縱認事實上處分權之移轉不得類推所有權讓與，而得續行主張優先承購權，亦與修法前優先承購買僅具有債權效力之土地法第104條意旨不符。

２、按違章建築因不得為保存登記，自無法為所有權之移轉，如又認事實上處分權移轉與所有權讓與之性質有別，無寧使交易標的為違章建築之所有情形，該優先承購權人皆得對抗第三人，變相使優先承購權具有物權效力，與修法前之文義有違。是倘上訴人所言為有理由，則勢必使善意信賴修法前之優先承購權僅具有債權效力之交易行為人，就其於修法前所承購之違章建築蒙受日後不定時遭行使優先承購權之突襲風險，顯然有害於交易安全。職此，上訴人主張得對劉友華移轉系爭房屋予劉萃惠之行為行使優先承購權，顯與修法前之土地法第104條有悖，洵無足採。

３、況系爭房屋除坐落於上訴人所有之系爭土地第875、876、870號外，仍坐落於訴外人郭慶芳、黎清進所共有之同段第869、877、876號以及被上訴人之子謝博隆及謝博仁所共有之第874地號土地之上，是系爭房屋既係跨越數筆土地而僅部分範圍位在上訴人所有之土地上，系爭房屋縱未辦保存登記，仍屬一個完全單一、整體性及不可分割性之建物（僅單一門牌），則系爭房屋本身既係不可分割，自難認上訴人有就坐落於其上之部份建物範圍將之作為買賣契約標的之理。故此一標的顯屬「客觀給付不能」，而該不能之情形事後亦無法除去，則依民法第246條規定，上訴人要求被上訴人己○○、庚○○、壬○○與之簽署「不能之給付」作為買賣標的，亦係屬無效契約，依法自不應准許。

（二）上訴人就系爭房屋從劉萃惠再行移轉事實上處分權，亦不得再主張土地法修法後第104條物權效力之優先承買權：１、權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。最高法院71年度台上字第737號判例意旨業已陳明。

２、上訴人雖陳其優先承購權乃係經由立法者權衡利害關係所訂立，然依上揭所述，倘上訴人行使權利足以造成國家或社會之重大損害，要非不得限制上訴人行使該等權利。本件自訴外人劉友華取得所有權時起至被上訴人取得事實上處分權業已歷經30餘年，其歷時久遠，期間足可能就該系爭房屋發生多次交易行為，倘認上訴人仍得於該情況下行使優先承購權，勢必會破壞系爭房屋歷來交易相對人間之信賴，間接影響社會大眾於締結契約之交易安全，增加額外之交易成本，而屬國家或社會利益之重大損害，而有牴觸民法第148條之疑慮。

（三）退步言，系爭房屋之事實上處分權已從劉友華處轉讓與第三人劉萃惠所有，並生合法移轉之效力，上訴人主張以劉友華之繼承人與其簽署買賣契約之訴求顯然無稽。系爭房屋事實上處分權既移轉與劉萃惠，系爭房屋之使用收益亦應一併歸屬與劉萃惠，被上訴人辛○○得以持續居住亦在於前手願將系爭房屋之使用收益讓與享有，因此被上訴人辛○○就系爭房屋而言係有權占有，亦為前手所同意，被上訴人辛○○既有權占有系爭房屋，至於系爭房屋部分範圍坐落在上訴人所繼承之土地上，亦係如前所稱之時空背景使然，但依法而言仍有適用民法第425條之1「法定租賃關係」，建物所有權人就基地所有權人既生法定租賃關係，上訴人斷無要求系爭房屋拆除並令屋內使用人搬遷之理。並於本院聲明：

㈠駁回上訴。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、被上訴人己○○、庚○○及壬○○部分：

１、被上訴人己○○未於準備期日或言詞辯論期日到場，亦未提出書狀做任何答辯或陳述。

２、被上訴人庚○○未於本院準備期日或言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀，惟據其於原審與被上訴人壬○○所為之抗辯略以：其等並不知情父親劉友華生前拍定買受系爭房屋乙事，並系爭房屋目前未在劉友華名下，且其等如何與上訴人簽訂買賣契約。況系爭房屋現由被上訴人辛○○繼續居住其內已經50餘年之久，其等並無權利出賣系爭房屋等語。被上訴人壬○○並於本院聲明：駁回上訴。

四、兩造不爭執之事實（見本院卷頁61反面）：

（一）坐落桃園縣平鎮市○○段869、877、879地號土地原係上訴人黎清進及訴外人邱招妹所共有，被上訴人辛○○之夫謝金順（已歿）於46年間在系爭869、877、879地號土地及原屬謝金順所有系爭870、875、876地號土地上興建未辦理保存登記門牌號碼桃園縣平鎮市○○路63號之建物（下稱系爭房屋），於52年5月29日系爭房屋經法院強制執行程序，由被上訴人己○○、庚○○、壬○○之父劉友華經拍賣取得所有權。系爭870、875、876地號土地經法院強制執行拍賣，上訴人曾黃冬賢於53年5月25日應買拍定取得所有權，上訴人郭慶芳於89年間繼承邱招妹成為系爭869、877、879地號土地所有權人。

（二）劉友華於59年4月22日以買賣為原因，交付移轉系爭房屋事實上處分權予訴外人劉萃惠，並於64年9月1日再以贈與為原因，交付移轉事實上處分權予謝金順之弟謝金益，復於67年8月14日以買賣為原因，交付移轉事實上處分權予被上訴人辛○○，現則由被上訴人辛○○占有使用。

五、兩造之爭點及論斷：上訴人主張被上訴人之父劉友華經拍賣取得系爭房屋所有權，嗣上訴人之被繼承人曾黃冬賢經拍賣取得系爭土地所有權，則劉友華與曾黃冬賢間就系爭土地即有租賃關係存在，曾黃冬賢為系爭土地出租人，就系爭房屋之出售在辦理移轉登記之前均得主張優先承買權，被上訴人自應與上訴人簽訂買賣契約並點交房屋，而現占有人辛○○為無權占有，應遷讓系爭房屋或拆屋還地等語。為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭點為：(一)上訴人之被繼承人曾黃冬賢就系爭房屋得否行使優先承買權？(二)辛○○是否本於租賃關係有權占有系爭870、875、876地號土地？茲分別論述如下：

(一)關於上訴人之被繼承人曾黃冬賢就系爭房屋得否行使優先承買權之爭點：

１、上訴人主張系爭房屋經拍賣由劉友華拍定取得所有權後，劉友華即與斯時系爭870、875、876地號土地之所有權人謝金順成立租賃關係，嗣曾黃冬賢於53年5月25日經法院強制執行程序拍定取得系爭870、875、876地號土地所有權，因此該租賃關係即變更存在劉友華與曾黃冬賢之間等情，為兩造所不爭執，且與民法第425條之1之立法意旨相符，是上訴人此部分之主張，自屬可採。

２、按土地法第104條第1項優先購買權之規定，旨在使地上建物之利用與其基地所有權合歸於一人，藉以發揮土地之利用價值，盡經濟上之效用，並避免租賃關係消滅後，建物因無使用土地權限遭拆除還地，防杜紛爭。違章建築者，雖不能向地政機關辦理登記，但並非不得為交易、讓與之標的，買受人受領交付而取得事實上處分權，出賣之原始建築人即不得再以其不能登記為由主張所有權為其原始取得，故土地法第104條第1項之規定，並不限於經保存登記之房屋始有其適用，祇須承租人出賣其房屋，基地所有權人即得行使優先承買權，至房屋之所有權能否移轉登記，則非所問。是本件上訴人主張劉友華將系爭房屋出售訴外人劉萃惠，其為系爭房屋坐落基地之所有權人，依土地法第104條其有優先承買權，尚非無據。

３、又土地法第104條第1項於64年7月24日修正前規定「基地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有同樣條件優先購買之權。前項優先購買權，於接到出賣之通知後十日內不表示者。視為放棄。」，該條所定承租人或基地所有權人之優先承購權，僅為租賃雙方之權利義務關係。如承租人違反此項義務，將房屋之所有權賣與他人，並已為權利變更登記時，出租基地之所有人僅能請求賠償損害，不得遽指該項房屋買賣契約為無效。現行法該條文第2項所定出賣人未通知優先購買權人，而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，為64年7月24日修正時所新增，自是厥後該項優先購買權始具物權之效力。本件訴外人劉友華就系爭房屋為出賣並移轉事實上處分權予訴外人劉萃惠，時在59年4月22日舊法尚未修改之際，雖未通知上訴人優先購買，然依法律不溯既往之原則，並無上開修正條文之適用。則上訴人主張基地所有人之優先購買權，自應適用上述64年7月20日修正前土地法第104條之規定而僅有債權效力。

４、而違章建築，因無法向地政機關辦理登記，買受人經受領交付而取得事實上處分權時，出賣之原始建築人即不得再以其不能登記為由主張所有權為其原始取得，已如上述。準此，於買受人受領違章建築之交付時，出賣人因事實上處分權之移轉已不得再主張所有權，則僅有債權效力之優先購買權人即不得主張該違章建築之買賣契約無效。本件系爭房屋於59年4月22日經劉友華以買賣為原因，交付移轉事實上處分權予訴外人劉萃惠，並於64年9月1日再以贈與為原因，交付移轉事實上處分權予謝金順之弟謝金益，復於67年8月14日以買賣為原因，交付移轉事實所有權予被上訴人辛○○，現由被上訴人辛○○占有使用，既為兩造所不爭執。則依上開說明，上訴人於59年4月22日劉友華交付移轉系爭房屋事實上處分權予買受人劉萃惠時，即不得再以64年7月20日修正前土地法第104條規定僅有債權效力之優先購買權，主張劉友華與劉萃惠間就系爭房屋之買賣契約無效。上訴人主張劉友華出售系爭房屋予劉萃惠時，並未辦理所有權移轉登記，其被繼承人曾黃冬賢仍可主張優先承買云云，尚不足採。

５、綜此，上訴人之被繼承人曾黃冬賢已不得就劉友華與劉萃惠間就系爭房屋之買賣主張行使優先承買權，既如上述，則上訴人本於繼承及土地法第104條之法律關係，先位聲明請求⑴劉友華之繼承人即被上訴人己○○、庚○○、壬○○應與上訴人就系爭房屋如附圖所示編號Ｂ、Ｇ、Ｋ部分，面積各為85.45、2.85、3.41平方公尺建物以6,000元之代價簽訂不動產買賣契約，並將房屋點交予上訴人；⑵被上訴人辛○○應自系爭房屋如附圖所示編號Ｂ、Ｇ、Ｋ部分建物遷出，並辦理稅籍移轉予上訴人所有，均屬無據。

(二)關於辛○○是否有權占有系爭870、875、876地號土地之爭點：

１、按現行土地法第104條第1項所謂之「優先購買權」，係指於所有人將其基地或房屋出賣與第三人時，有先買權者得以意思表示，使該所有人依移轉於第三人之「同樣條件」將該基地或房屋之所有權移轉與自己，而自己負有給付該所有人原與第三人所約定代價義務之權而言。是該條第二項所稱之「出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人」者，必以優先購買權人經以與基地或房屋所有人和該第三人間所訂買賣契約或第三人承諾之同一買賣條件向第三人為購買基地或房屋之意思表示後，原與第三人間以買賣為原因而成立之物權移轉行為，始對該優先購買權人不生效力。若該優先購買權人未依上開同樣條件依法行使優先購買權者，該物權移轉行為即非當然不得對抗該優先購買權人（最高法院87年度台上字第11號判決要旨參照）。

２、訴外人劉萃惠於64年9月1日因贈與而交付移轉系爭房屋事實上處分權予訴外人謝金益，謝金益復於67年8月14日因買賣而交付移轉系爭房屋事實上處分權予被上訴人辛○○，已如上述，是上訴人主張訴外人謝金益就系爭房屋為出賣並移轉事實上處分權予被上訴人辛○○時，已在土地法第104條64年7月14日修法之後，自應適用該修正後之規定，固非無據。惟上訴人就其經以與謝金益和辛○○間所訂買賣契約之同一買賣條件為購買系爭房屋之意思表示，並未具體陳明或舉證以實其說，已難認其依法行使優先購買權，則其逕以辛○○就系爭房屋買賣契約不得對抗曾黃冬賢為由，主張辛○○不得繼受系爭房屋對於系爭土地之租賃關係云云，難認有據。而系爭房屋係本於租賃關係而占有使用曾黃冬賢所有之系爭土地，已如上述，則系爭房屋之事實上處分權輾轉由被上訴人辛○○取得，租賃關係即變更存在於被上訴人辛○○與曾黃冬賢間，租賃關係既未經終止，被上訴人辛○○有事實上處分權之系爭房屋占用系爭土地即屬有權占有，上訴人本於繼承及民法第767條之法律關係，備位聲明請求被上訴人辛○○應自系爭房屋如附圖所示編號Ｂ、Ｇ、Ｋ部分建物遷出並予以拆除，將系爭870、875、876地號土地返還予上訴人，亦屬無據，不應准許。

六、綜上所述，上訴人依繼承及土地法第104條、民法第767條之法律關係，㈠先位請求⑴劉友華之繼承人即被上訴人己○○、庚○○、壬○○應與上訴人就系爭房屋如附圖所示編號Ｂ、Ｇ、Ｋ部分建物以6,000元之代價簽訂不動產買賣契約，並將房屋點交予上訴人；⑵被上訴人辛○○應自系爭房屋如附圖所示編號Ｂ、Ｇ、Ｋ部分建物遷出，並辦理稅籍移轉予上訴人所有。㈡備位請求被上訴人辛○○應自系爭房屋如附圖所示編號Ｂ、Ｇ、Ｋ部分建物遷出並予以拆除，將系爭870、875、876地號土地返還予上訴人，均無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經核與本件判決結果不生影響，爰不再一一論駁，附此敘明。

丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第85條第2項，判決如主文。

民事第十四庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。