臺灣高等法院97年度建上字第105號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 97年度建上字第105號

上訴人

正勝工程股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

鄭文玲律師

訴訟代理人

駱忠誠律師

被上訴人

交通部臺灣區國道新建工程局

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

白友桂律師

訴訟代理人

蕭憲文律師

訴訟代理人

張嘉真律師

複代理人

孫斌律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國97年8月20日臺灣臺北地方法院96年度建字第141號第一審判決提起上訴，本院於98年1月6日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

上訴人起訴主張：伊與被上訴人於民國91年10月21日就大鵬灣國家風景區○○○○道路工程（下稱大鵬灣道路工程）第CH03標工程簽訂承攬契約，總價為新臺幣（下同）189,800,000元（下稱CH03標契約）；另於91年11月15日就大鵬灣道路工程第CH04標工程再簽訂承攬契約，工程總價為337,000,000元（下稱CH04標契約，二者合稱系爭契約）。惟被上訴人自92年7月間起，就CH03標契約、CH04標契約之工程（下稱CH03標工程、CH04標工程，合稱系爭工程）依序多次要求變更、追加達8次、10次，並自94年9月30日起未就變更追加工程進行議價，致伊無法請款而需自行墊付費用，雖數度催告被上訴人完成議價程序或先行暫支，均未獲置理，兩造且於92至94年間營建物價飛漲期間，多次就營建物之價格調解，致伊工程進度落後，伊因資金調度困難而停工，被上訴人執此不可歸責於伊之事由終止系爭契約，於法不合。況其於工程期間指示過失，致伊無法獲准取土區，工程多次變更，卻拒絕延展工期，均非屬可歸責於伊之遲延事由。被上訴人於95年1月10日再將系爭工程所餘部分合併為CH03Z-C標重新發包予訴外人竟誠建築股份有限公司（下稱竟誠公司），致伊無法繼續履約，被上訴人仍應給付已完工部分之承攬報酬及墊付之工程款，縱認其終止契約合法，惟前開接續工程於97年3月已完成保固，被上訴人應於97年3月給付CH03標、CH04標契約未付工程款10,820,078元、31,822,961 元，合計42,643,039元。又系爭工程之完工為將來確定之事實，是系爭契約之付款約定屬附期限，而非附條件，縱認係條件，竟誠公司既因違約而由被上訴人再為發包，並於96年6月1日決標予訴外人悅高營造有限公司（下稱悅高公司），則竟誠公司完工已屬不能，亦應認清償期已屆至，被上訴人仍應給付伊工程款；再被上訴人受有已施作工程之利益而未給付對價，致伊受損害，自應返還該不當得利。爰依民法第505、509、511條、第179條規定及系爭契約一般規範（下稱一般規範）第7.2.6.⑼、2.5.3.⑵之約定，求為命被上訴人給付42,643,039元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。被上訴人則以：系爭工程之變更均為完成工程所必需，上訴人本有配合之義務，未完成議價乃因上訴人未依約報價所致，非可歸責於伊。伊為工程變更時，已斟酌工期而於合理限度內辦理工期展延，且變更設計部分非全部於議價完成前即須施作，議價未完成前，亦有工程款暫支機制供上訴人申請運用，其無需墊付費用。伊依約辦理工程估驗及給付估驗款、暫支款，無積欠工程款情事，明細總表之未付款項或係未經申請估驗，或屬保留款，伊無給付義務，或需俟驗收合格且其提出保固保證金時，始有退還之義務。上訴人因自身財務危機、管理不善，於94年9月17日停工，無人管理工區，任由協力廠商進入工區拆卸搬運供料及設備，已符合一般規範第6.9.1⑻約定之全面無故停工達14天以上之違約情形，伊於94年10月4日以函通知其於收悉翌日起28日內改正，期屆未見改正，伊於94年11月3日以函通知上訴人自94年11月7日起終止系爭契約，自無不合。依一般規範約定，須待接續工程全部完工及保固期屆滿，經中華顧問工程司大鵬灣環灣景觀道路監造工程處（下稱工程司）辦理結算，扣除上訴人違約造成之損害及另外發包之差價損失後，尚有餘額之條件成就後，其始得請求給付結算之剩餘款項。CH03標工程尚未保固期滿，CH04標工程尚未完工，無法結算應支付之金額，條件自未成就，縱認該約定為期限，期限亦未屆至，上訴人請求支付工程款，為無理由。又伊於終止契約前受領上訴人施作之工程，係本於承攬契約關係受領，無不當得利等語，資為抗辯。

原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人42,643,039元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。

上訴人主張前揭事實，提出系爭契約、CH03標契約變更提案管制表、CH04標契約變更提案檢討表、上訴人函數份、網路文章、一般規範節本、工程司91年10月22日函、契約節本2份、被上訴人第四區工程處函數份、94年11月5日士林芝山郵局第228號存證信函、CH03標評值明細總表、CH04標評值明細總表、公共工程委員會調解成立書、CH03標評值明細表、CH03標卵塊石補貼款及追加工程款計算表、CH04標契約變更提案管制表、行政院公共工程委員會91年6月28日函、交通部91年7月4日函、工程估驗單、統一發票2紙、評值明細表、94年9月14日備忘錄2紙、被上訴人網路公告、CH03Z-C標2006年1月16日決標公告、CH03Z-C標2005年12月29日招標公告等件為證（原審卷第14-100、182-185、228-263、277、278頁，本院卷第43-47頁）。兩造不爭執之事實：

㈠兩造分別於91年10月21日、11月15日簽訂CH03標契約、CH04標契約，總價依序為189,800,000元、337,000,000元（原審卷第14-19頁）。

㈡被上訴人於94年10月4日分別以國工局處四字第0940017025號函、第0940017076號函通知上訴人應於收悉之次日起28日內改正違約行為（原審卷第128、129頁）。

㈢被上訴人以94年11月3日國工局處四字第09400191182號函通知上訴人自94年11月7日起終止系爭工程契約（原審卷第92、93頁）。

㈣被上訴人第四區工程處94年9月2日國工四鵬字第0940004187、0940004188號函、工程估驗單、系爭工程特定條款、工程司94年9月15日TRO-94-1911、TRO-94-0906 號函、被上訴人95年1月13日國工局管字第0950000866號函及CH03Z-C標開標紀錄表、二區處96年3月20日國工局二嘉屏字第0960001869號函及CH03Z-C標接管及逐離等事宜會議紀錄、96年6月5日國工局管字第0960009263號函及CH03Z-C- C標開標紀錄表、二區處97年1月8日國工局二嘉屏字第0970000267號函及CH03Z-C-C標接管及逐離等事宜會議紀錄、97年2月21日國工局工字第0970002670號函及CH03-C-C-C標開標紀錄表、97年11月4日國工局工字第09700166801號函、97年1月30日國工局工字第0970001797號函、CH04A-1標 (零星工程)招標公告及流標紀錄表及一般規範第8.10⑺（原審卷第293-304頁，本院卷第86-109頁）形式上為真實。

㈤竟誠公司之工期為日曆天。上訴人主張被上訴人終止系爭契約，於法不合，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。

㈠依一般規範第7.2.6.⑴、⑼約定：「承包商應於每期估驗時備妥估驗申請書及工程進度報告，送請工程司批准」、「工程司對估驗款申請書審核完竣並經簽署後，提請國工局於二十八天內辦理付款」（見原審卷第131、133頁），是上訴人需依約申請估驗，經工程司審核完竣並簽署後，被上訴人始就上訴人申請估驗之款項，於審核完竣後28日內辦理付款，上訴人若已施作但尚未申請估驗之款項，被上訴人無主動為上訴人辦理估驗之義務。查CH03標、CH04標工程分別估驗至第34、28期，被上訴人依序撥付各該期之工程款2,486,803元、2,660,688元至上訴人第一銀行城東分行000-00-000000帳戶、慶豐銀行忠孝分行00000000000000帳戶，有上訴人不爭執之被上訴人付款通知函暨附工程估驗單在卷可參（原審卷第293-296頁）。合計被上訴人就CH03標工程累積估驗並支付第1至34期（估驗期間起迄：92年2月26日至94年7月31日）之工程估驗款158,932,234元（原審卷第94頁，估驗累計154,215,858-保留款7,710,793+已付物價指數調整款11,949,301+砂石補償調整款477,868＝158,932,234）；就CH04標工程累積估驗並支付第1期至第28期（估驗期間起迄：92年5月12日至94年7月31日）工程估驗款170,919,209元（原審卷第95頁，估驗累計170,403,650-保留款8,520,183+已付物價指數調整款8,533,036+砂石補償調整款502,706＝170,919,209），顯然被上訴人於上訴人94年9月17日無故停工之前，皆依約辦理估驗付款，上訴人主張因被上訴人違約積欠工程款、致上訴人發生資金壓力及財務困難不得不停工云云，非屬可採。

㈡上訴人又主張被上訴人多次要求變更追加工程，拖延給付工程，致上訴人財務不堪負荷而停工云云。惟一般規範2.5.1.約定：「工程司為期合約工程圓滿完成，具有指揮承包商辦理各項工程變更之權利，承包商應接受所有合約變更通知並配合辦理之」（原審卷第152頁）。上訴人雖另主張系爭工程有18件工程契約變更案，提出系爭工程變更提案管制表為證（見原審卷第20-25頁），被上訴人則辯稱系爭工程僅有15件工程契約變更案，上訴人CH03標提案管制表所列之CHO3-CCO-01及CHO3-CCO-02業經其併為被上訴人系爭工程變更一覽表之CHO3-CCO-01-01，而上訴人CH03標提案管制表所列之CH03-CC0-03及CH03-CC0-05均係依實際數量結算無庸辦理契約變更等語，並提出系爭工程變更一覽表及契約變更書為證（見原審卷第134-150頁）。依上訴人提出之CH03標契約變更提案管制表，上列CHO3-CCO-01及CHO3- CCO-02之內容確與被上訴人系爭工程變更一覽表之CHO3-CCO -01-01相同（原審卷第20、134頁），而上訴人於CH03標提案管制表所列之CH03-CC0-03及CH03-CC0-05備註欄亦註明「本案依實作數量結算毋需再辦理契約變更」等語，顯然被上訴人辯稱系爭工程僅有15件契約變更案，與事實相符。而系爭工程之15件契約變更案，其中12件業已完成議價且簽訂契約變更書，有系爭工程變更一覽表及契約變更書附卷可查（原審卷第134-150頁），另3件契約變更案雖未完成議價，惟契約變更本需雙方合意始能成立，如變更案無法成立本不應歸責於任何一方，觀諸一般規範第2.5.3.⑵)約定：「依據2.5.1『合約變更通知』已施工部份，如在接獲合約變更通知之日起三個月內尚無法估驗時，承包商得與工程司協議以該合約變更已施工部份之金額內作為承包商向國工局暫支該部分工程款之依據。本暫支工程款得按月辦理乙次，合約變更書簽訂並據以辦理估驗時，所暫支工程款乙次扣清」（見原審卷第154頁），是於未議價成立前，上訴人可依該約定向被上訴人申請暫支款，故上訴人主張係因被上訴人多次追加變更工程後遲未與其議價及給付款項，致其發生財務困難云云，並不足採。又被上訴人於辦理工程契約變更案時已視該變更所造成之實際影響，於合理的限度內辦理工期展延，亦有系爭工程變更一覽表及變更契約書可參（見原審卷第134-150頁），上訴人主張被上訴人拒絕延展工期云云，尚屬無據。

㈢上訴人再主張被上訴人依序未給付CH03標、CH04標工程款10,820,078元（評值未付款14,473,414元-保留款7,710,793元＋追加工程款4,057,457元）、31,822,961元（評值未付款40,343,144元－保留款8,520,183元），計42,643,039元云云，固提出系爭工程評值明細總表、公共工程委員會調解成立書、系爭工程評值明細表、CH03標砂石補貼款及追加工程款計算表為證（見原審卷第94-98頁、第236-262頁），惟為被上訴人否認。查CH03標暫未付款項為14,473,414元，包括未估驗金額3,172,399元、保留款7,710,793元、未付物價指數調整款3,518,747元及未付砂石補償調整款71,475元，另CH04標未付款項40,343,114元，含未估驗金額20,436,499元、保留款8,520,183元、未付物價指數調整款11,363,630元及砂石補償調整款22,832元（原審卷第93-94頁）。除保留款部分業經上訴人於原審減縮不為請求，本院無庸審酌外（見原審卷第109頁），其餘未估驗款項部分，評值明細總表已分別載明：「CH03標評值後尚未估驗金額3,172,399」、「CH04標評值後尚未估驗金額20,436,499」（原審卷第94-95頁），是此部分確未經上訴人依約提出申請估驗或未經審核完竣並簽署，被上訴人自無付款之義務。至未付物價指數調整款、砂石補償調整款，亦屬前揭尚未申請估驗之調整款項，被上訴人亦無主動為上訴人辦理估驗並付款之義務，此外，上訴人亦未舉證證明其已依約申請估驗或業經工程司審核完竣並簽署，其逕主張被上訴人積欠該等款項，自屬無據。上訴人復主張被上訴人積欠CH03標第35期及CH04標第29期工程款云云，惟上訴人於94年9月14日以備忘錄檢送CH03標第35期及CH04標第29期之工程估驗申請書暨工程估驗數量計算書及估驗發票予工程司（見原審卷第277、278頁），經工程司認上訴人所提上開資料不符系爭工程契約特訂條款關於「竣工草圖繪製規定」，乃於94年9月15日以TRO-94-0911號函及TRO-94-0906號函，催告上訴人儘速補送完工工項竣工草圖，並檢還上訴人提送之CH03標及CH04標資料（見原審卷第303、304頁），然上訴人於94年9月17日起全面停工，且未遵限補送資料，是CH03標第35期及CH04標第29期工程既未辦理估驗完竣，被上訴人自無給付工程估驗款之義務，上訴人主張因被上訴人拒付工程款，致上訴人停工云云，即無可採。

㈣上訴人主張被上訴人就下列變更工程部分遲未議價或給付暫支款、工程款，致影響其財務調度云云（原審卷第3、26-28頁）。惟查：

⒈養殖戶抽排水管線遷移變更申請暫支款部分：依一般規範第2.5.3⑵約定：「依據2.5.1合約變更通知已施工部分，如在接獲合約變更通知之日起三個月內尚無法估驗時，承包商得與工程司協議以該合約變更已施工部份之金額內作為承包商向國工局暫支該部分工程款之依據。本站之工程款得按月辦理乙次，合約變更書簽訂並據以辦理估驗時，所暫支工程款乙次扣清」（見原審卷第154頁）。另行政院公共工程委員會（下稱工程會）89年11月6日台工程管字第89032241號函闡釋：「…㈠估驗計價部分：…⒉採購契約變更或加減價已先行通知廠商施作部分：追加契約以外之新增項目，依機關核定後單價八成先行估驗，並俟單價議定後調整，若屬契約既有項目數量增加，就其增加部分核實辦理估驗」（見原審卷第267頁），是系爭工程契約變更中尚未協議完成而無法估驗部分，僅約定上訴人得在已施工部分之金額與工程司協議暫支該部分工程款，上訴人主張應實支實付云云，並無可採。又被上訴人採用工程會之作業方式，在議定單價前以核定單價八成先行估驗，俟單價議定後再作調整，亦無違約，上訴人主張被上訴人違約，即無可取。

⒉預鑄預力混凝土版樁案、鐵路局借土挖運案、增植小葉欖仁案部分：兩造於94年3、9月簽訂契約變更書，變更預鑄預力混凝土版樁、增設綠圍籬、鐵路局借土挖運工程（原審卷第143、147、148頁），而依CH04標評值明細表所示（見原審卷第254頁、第251頁、第262頁），上開預鑄預力混凝土版樁、鐵路局借土挖運工程已分別估驗暫支款11,133,600元及7,171,492元，顯然被上訴人並無拒絕支付暫支款之情形。雖系爭工程經評值後之實際完成金額高於暫支款，惟係因上訴人無故停工而未完成估驗，上訴人既未證明其就此部分已申請估驗，則被上訴人依約並無給付之義務。又增設綠圍籬部分已估驗工程款107,950元，實際完成金額亦為107,950元（見原審卷第262頁），亦無被上訴人未給付工程款之情。

⒊借用便道運輸案部分：上訴人就此部分之變更工程，雖提出93年6月29日正勝（工）字第109號函為憑（見原審卷第26-28頁），惟為被上訴人所否認，則上訴人自應就兩造同意變更該工程負舉證之責。況工程司93年7月20日TRO-93-0617號函已明確表示該案未獲同意辦理契約變更或相關補償措施，不符暫支款動支規定等語（見原審卷第156頁），是上訴人既無法舉證證明該變更工程之存在，則其請求被上訴人支付此部分之工程款或暫支款，為無理由。

⒋以上，被上訴人無遲未議價、未給付暫支款、工程款，致影響上訴人財務調度之情形。

㈤上訴人復主張兩造訂約後，工程原物料價格飆漲，被上訴人遲延議價而拖累上訴人財務云云，惟議價程序乃係兩造議決工程價格，倘議價未成功，係兩造未能達成共識所致，非可歸責於上訴人一方。又依CH03標、CH04標評值明細總表，被上訴人就CH03標已支付上訴人11,949,301元物價指數調整款及477,868元砂石補償調整款；CH04標部分已支付上訴人8,533,036元之物價指數調整款及502,706元之砂石補償調整款（見原審卷第57頁、第58頁），顯見被上訴人已就物價調整給予補助，上訴人主張係被上訴人遲延議價拖累其財務狀況，致其停工云云，尚無可採。上訴人另謂其因被上訴人指示過失致無法順利取得借土區云云，為被上訴人所否認，且依系爭契約特定條款第02322a章補充規定借土與借土來源第1.3.2、1.3.3、1.3.4分別約定：「建議採用屏東縣泰武鄉○○○路新厝農場附近丘陵地…做為本標路堤填築之用。另建議承包商於屏東縣枋寮鄉○○○路大响營農場附近丘陵地及屏東縣枋山線台一線省道森山花園農場附近丘陵地等兩地方申設闢建做為本標之借土區」、「承包商亦可自覓其他適當地點闢建借土區○○○○○路提填築用之土石方材料」、「承包商採用經合法申請許可之營業借土區或採用其他合法取得之土石方來源借土，均須檢具相關合法證明文件及運土計畫書圖，經送工程司核准後方可使用之」等語（見原審卷第171頁），堪認系爭工程土石材料之取得，被上訴人僅係提供建議方案而已，並無指示或提供土方材料之義務，上訴人仍可自行評估借土區地點是否妥適，亦可另覓更適宜地點，是其主張被上訴人指示有誤而無法順利取得土石云云，自屬無理由。

㈥依一般規範第6.9.1⑻、第6.9.2、第6.9.3約定：「承包商有下列情形之一者，視為違約：⑻全部工程無故停工達十四天以上」、「承包商有違約行為時，國工局應以書面通知承包商及其保證人，並指示承包商於收悉該通知之次日起廿八日內，儘速改正其違約行為」、「若承包商未於二十八日內改正其違約行為，國工局有權以書面通知承包商終止全部或部分合約，並有權進入工地逕行接管全部或部分工程，而將承包商自所有或部分工地逐離，不構成：⑴違約。⑵解除承包商在本合約下應負之任何義務與責任。⑶影響國工局或工程司依合約所賦予之權利及權力」（見原審卷第125、126頁）。是上訴人無正當理由擅自停工達14日以上，經被上訴人催告後仍未於期限內復工，被上訴人即有權終止合約並接管工程。查上訴人於94年9月17日起無故全面停工達14天以上，經被上訴人自94年9月22日至29日陸續以國工四鵬字第0940004542號函、國工四鵬字第0940004563號函、國工四鵬字第0940004633號函、國工四鵬字第0940004669號函、國工四鵬字第0940004627號函催告上訴人解決停工問題並復工，上訴人以94年9月26日正勝（工）字第0113號函覆稱：「因本公司發生財務危機，造成協力廠商於工地現場發生不理性行為，目前本公司正積極與各協力廠商協調處理中，本公司預定10月5日解決停工問題並復工」（見原審卷第193-198頁、第209、210頁），被上訴人復於94年10月4日以國工局處四字第0940017025號函及第0940017076號函通知上訴人應於收悉之翌日起28日內改正違約行為（見原審卷第128、129頁），上訴人於94年10月5日收受前開函件（見原審卷第191、192頁），嗣被上訴人及監造單位即工程司並多次發函督促上訴人儘速改正（見原審卷第211-221頁），惟上訴人於違約改正期間（即94年10月6日至94年11月2日）屆滿後仍未改正，被上訴人始依一般規範第6.9.3.規定，以94年11月3日國工局處四字第09400191182號函通知上訴人自94年11月7日起終止系爭工程契約，並由被上訴人接管工地（見原審卷第92、93頁），揆諸前開約定，自無不合。

㈦以上，被上訴人就CH03標、CH04標工程估驗付款累積至94年7月31日止，並依序支付158,932,234元、170,919,209元之工程估驗款，無上訴人主張違約積欠鉅額工程款未付等情事，上訴人於94年9月17日起無故全面停工，自屬可歸責於上訴人，經被上訴人限期改正而未改正，被上訴人依約終止系爭契約，於法核無不合，上訴人主張被上訴人終止系爭契約不合法云云，非屬可採。

上訴人依民法第505條、第509條、511條之規定、一般規範7.2.6 ⑼、2.5.3⑵之約定請求被上訴人給付本件工程款云云。

㈠按「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬」，民法第505條定有明文。另「承攬人完成之工作，依工作之性質，有須交付者，有不須交付者，大凡工作之為有形的結果者，原則上承攬人於完成工作後，更須將完成物交付於定作人，且承攬人此項交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人非得於定作人未為給付報酬前，遽行拒絕交付完成物」，已據最高法院50年台上字第2705號著有判例。是承攬報酬係以後付為原則，即需待工作交付或完成時，定作人始有付款之義務。而所謂工程估驗款，係指按工程完成之數量、進度付款之方式，施工期間，承包商得定期以書面申請估驗計價，業主經核實後付給該期內完成工程數量之一定比例金額，其餘則為保留款，究其目的，僅係對於承包商予以融資，避免承包商因工程規模龐大、施工期間冗長、財務負擔沉重致生違約情事。是承包商自不得以業主未支付估驗款為由而擅自停工為同時履行之抗辯。故上訴人以被上訴人未給付工程款為由，而主張停工之同時履行抗辯云云，為無理由。再者，兩造就系爭工程款或暫支款之給付方式已於系爭工程契約中為特別約定，已如前述，則上訴人是否得向被上訴人請求給付工程款或暫支款，自應以契約之約定決之，上訴人既不符契約所約定之給付要件，亦如前述，自無從請求被上訴人給付前開款項。又按「於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵或其指示不適當，致工作毀損、滅失或不能完成者，承攬人如及時將材料之瑕疵或指示不適當之情事通知定作人時，得請求其已服勞務之報酬及墊款之償還，定作人有過失者，並得請求損害賠償」、「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害」，民法第509條、第511條定有明文。查就土方材料部分，被上訴人僅提供建議方案而已，並無指示或提供土方材料之義務，有如上述，上訴人復未舉證證明被上訴人有何供給材料之瑕疵或指示不適當之情，其依民法第509條規定請求被上訴人償還報酬或墊款，即有未合。又被上訴人係因上訴人無故停工達14日以上，經限期改正而未改正始依約系爭契約，亦如上述，非屬民法第511條之任意中止契約之情，自無民法第511條規定之適用。上訴人依民法第505條、第509條、第511條之規定請求被上訴人給付工程款，於法無據，不應准許。

㈡上訴人依一般規範7.2.6⑼、2.5.3⑵之約定請求被上訴人給付本件工程款云云。然依一般規範第6.9.7.約定：「合約不論遭全部或部分終止後，國工局均暫時無須支付承包商任何與合約有關之款項，需待工程全部完工及保固期滿，經工程司核定包括國工局自行或另覓其他承包商繼續完成原合約全部工程所增加之施工、保固費用及其他一切必要之開支，以及承包商違約或工程延誤所生之一切損害後，承包商始可支領經扣除上述總額後之剩餘款項。如工程司所核定之上述總額，已超過承包商應得而尚未支領之款項，除承包商不得再請求支領任何款項外，該差額並視為承包商所欠國工局已到期之債務，一經國工局要求，承包商即應支付該差額予國工局，國工局並得自各項保證金中逕行扣抵該差額」（原審卷第127頁），顯然被上訴人依約終止系爭契約後，暫無須支付上訴人任何款項，需於系爭工程之接續工程全部完工及保固期屆滿，經被上訴人之工程司辦理結算，於扣除上訴人違約造成之損害及另外發包之差價損失，如有餘額始可給付予上訴人，如經結算並無餘額，即無庸給付上訴人任何款項，如係不足，則得向上訴人請求賠償損害。

㈢一般規範第6.9.3.⑵、6.5.4⑴、6.5.6⑵分別約定：「若承包商未於二十八日內改正其違約行為，國工局有權以書面通知承包商終止全部或部分合約，並有權進入工地逕行接管全部或部分工程，而將承包商自所有或部分工地逐離，不構成：… (2)解除承包商在本契約下應負之任何義務與責任」、「在保固期間經工程司認為由於使用不符合約規定之材料，或因工程品質不良，或因施工疏忽，或因違約行為所造成損壞需修復部分，其一切修護費用皆須由承包商負擔」、「若承包商未能按國工局或工程司之要求辦理修復工作時，國工局得自辦或交由其他承包商辦理。如該項工作應由承包商負擔費用時，國工局有權督促承包商支付該費用，或從承包商應得款項內扣抵…」（原審卷第126頁、本院卷第57頁）。顯然縱上訴人遭違約逐離，依一般規範第6.9.3.⑵約定，未解除其依契約應負之責任，即就上訴人所施作之工程部分，若在保固期間有一般規範第6.5.4.⑴情形發生時，仍應由上訴人辦理修復工作、支付修復費用或自上訴人應得款項內扣抵，故被上訴人確需待實際工程全部完工及保固期滿後，始有依一般規範第6.9.7約定，確定保固費用並結算剩餘價款之可能。再一般規範第6.5.5.、第3.37.1分別約定：「承包商在施工中及合約所訂之保固期內，均應對工程加以保固。保固期以全部工程完工驗收合格之次日起算」、「工程司在初驗合格後即應向國工局申請驗收，國工局將審理全部文件，如認為符合驗收之條件即定期辦理之，如經驗收合格即由國工局簽發營繕工程結算驗收證明書，並發還履約保證金。除合約另有規定外，保固期應自驗收合格之次日起計」（本院卷第57、60頁）。系爭契約第5條第10款均將「投標單之附錄”甲”」納入契約之一部（原審卷第14、17頁），投標單之附錄”甲”均明載：「保固期：十二個月，但契約另有規定者不在此限」（本院卷第62-63頁），則系爭工程完工後，需經全部工程完工驗收合格，始自次日起算保固期，且保固期應為12個月。系爭工程原由上訴人承攬施作，嗣因上訴人公司違約，經被上訴人以94年11月3日國工局處四字第09400191182號函通知上訴人自94年11月7日起終止系爭契約，並於同日將上訴人逐離接管，有如上述（原審卷第92- 93頁）。嗣被上訴人將系爭工程未完成部分合併編為CH03Z- C標於95年1月10日發包予竟誠公司，因竟誠公司亦違約，經被上訴人於96年3月15日完成逐離接管（本院卷第86-91頁），被上訴人再將CH03Z-C標未完成工程編為CH03Z-C-C標於96年6月1日發包予悅高公司，悅高公司亦違約，再經被上訴人於97年1月4日完成逐離接管（本院卷第92-97頁）。被上訴人將CH03Z-C-C標未完成工程中原屬CH03標工程部分編為CH03-C-C-C標於97年2月14日發包予成銘營造有限公司，該部分工程於97年9月10日驗收複驗合格，自97年9月11日起算保固期（本院卷第98-101頁），是CH03標工程雖已全部工程驗收合格，但仍在12個月之保固期間內。另CH03Z-C-C標未完成工程中原屬CH04標工程部分較急迫部分，由鄰標CH01標承商正翔營造股份有限公司施作（本院卷第102頁），目前該部分工程已施作完成但尚未完成驗收；另較不急迫部分之工程則編為CH04A-1標發包，惟該標目前因無廠商投標而流標（本院卷第103頁），是CH04標工程尚未全部工程完工驗收合格，亦即保固期尚未起算。上訴人復未舉證證明系爭工程均已完工且保固期間已屆滿，遽以被上訴人逐離上訴人後重新發包之招標與決標公告，推論系爭工程皆已完工且保固期滿云云，即屬無據。以上，系爭工程均未符合一般規範第6.9.7.所定結算之時點及條件，自無法結算是否尚有餘額俾給付上訴人，上訴人依系爭契約之約定請求被上訴人給付工程款，即屬無據。

㈣上訴人另主張系爭工程之完工為將來確定之事實，其付款之約定屬期限，而系爭工程既經被上訴人重新招標，由竟誠公司於95年1月10日得標接續施工，工期為406日曆天，顯然系爭工程已完工，保固期間亦已屆滿，依一般規範第6.9.7約定，被上訴人仍有給付未付工程款之義務云云（本院卷第137- 138頁）。惟一般規範第6.9.7約定：「合約不論遭全部或部分終止後，國工局均暫時無須支付承包商任何與合約有關之款項，需待工程全部完工及保固期滿，經工程司核定包括國工局自行或另受贈人其他承包商繼續完成原合約全部工程所增加之施工、保固費用及其他一切必要之開支，以及承包商違約或工程延誤所生之一切損害後，承包商始可支領經扣除上述總額後之剩餘款項……」云云（本院卷第43頁），該約定之旨在承包商即上訴人需待工程全部完工及保固期滿，將其與合約有關之款項扣除工程司核定被上訴人之損害總額（包含被上訴人自行或另覓其他承包商繼續完成原合約全部工程所增加之施工、保固費用及其他一切必要之開支以及承包商違約或工程延誤所生之一切損害）後，如有剩餘，上訴人始得請求被上訴人給付，而CH03標工程雖已全部工程驗收合格，但仍在12個月之保固期間內；另CH04標工程尚未全部工程完工驗收合格，亦即保固期尚未起算，上訴人復未舉證證明系爭工程均已完工且保固期間已屆滿，遽以被上訴人逐離上訴人後重新發包之招標與決標公告，推論系爭工程皆已完工且保固期滿云云，即屬無據等情，均如上述，是上訴人上開被上訴人應給付未付工程款之約定期限仍未屆至，其逕依一般規範第6.9.7之約定，主張被上訴人給付未付工程款之期限已屆至，被上訴人應給付工程款42,643,039元云云，仍屬無據。

上訴人依不當得利之規定，請求被上訴人給付系爭工程款云云。按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同」，民法第179條定有明文。即不當得利之成立要件，必須無法律上之原因而受利益，致他人受損害，且該受利益與受損害之間有因果關係存在。而終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及使契約自始歸於消滅。故定作人在承攬契約有效期間內，因承攬人所為工作致受利益（受領已完成之工作物），乃本於終止前有效之承攬契約而來，非無法律上之原因，與不當得利之要件不符。查上訴人於94年9月17日無故停工達14日以上，且未於收受被上訴人違約通知次日起28日內改正，經被上訴人以94年11月3日國工局處四字第09400191182號函通知上訴人自94年11月7日起終止系爭工程契約，如上述，則上訴人於系爭契約終止之日94年11月7日前所施作之系爭工程，被上訴人本於系爭契約之承攬關係，本有受領之權利，準此，被上訴人受領系爭工程難謂無法律上之原因而受利益，自無不當得利可言，上訴人依不當得利之規定，請求被上訴人給付工程款42,643,039元，於法無據，不應准許。

綜上所述，上訴人依上開各規定、約定，請求被上訴人給付上訴人42,643,039元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十六庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。