臺灣高等法院97年度重上更㈠字第66號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　97年度重上更㈠字第66號

上訴人

戊○○ （即附帶被上訴人）

訴訟代理人

陳適庸律師

被上訴人

丙○○ （即附帶上訴人）

訴訟代理人

林富村律師

上列當事人間遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國94年6月27日臺灣臺北地方法院94年度北重訴字第1號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於98年6月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件被上訴人丙○○（即附帶上訴人，下稱丙○○）之附帶上訴聲明，其中就損害金之部分原聲明請求上訴人戊○○（即附帶被上訴人，下稱戊○○）應再給付自民國92年6月6日起至93年4月7日止，按月給付被上訴人新台幣（下同）256,000元，及自93年3月29日起至清償日止，按年息5％計算之利息，暨自93年4月8日起至遷讓返還房屋之日止按月給付64萬元，及自93年4月8日起至遷讓返還房屋之日止按年息5％計算之利息，嗣減縮聲明為戊○○應再給付丙○○自93年4月8日起至遷讓交還房屋之日止，按月64萬元之損害金（見本院卷186頁），依上開規定，應予准許。

二、丙○○起訴主張：伊及原審共同原告丁○○、乙○○（下稱丁○○2人）於91年6月5日與戊○○簽訂房屋租賃契約（下稱系爭租約），將伊及丁○○2人所有坐落台北市○○○路○段210號、212號如原審判決附表一所示之建物出租予戊○○，約定每月租金96萬元，租賃期滿應將租賃物回復原狀，其中就伊為所有權人部分即需將如原審判決附表一編號1房屋遷讓交還伊及其他共有人、編號21、23-26房屋之雨庇、陽台回復原狀，連同編號22房屋遷讓交還伊，如未依約履行，應按月給付相當於5倍租金之違約金（就編號1、21-26房屋之門牌號碼、建號、所有權應有部分比例等均詳如本院判決附表二所示，下稱附表二）。系爭租約之租期已於92年6月5日屆滿，戊○○未依約回復原狀及遷讓交還租賃物，爰依系爭租賃契約，求為命戊○○㈠應將如附表二編號1房屋遷讓交還丙○○及其他共有人。㈡應將如附表二編號21、23-26房屋如78年7月3日建物測量成果圖所示之雨庇、陽台回復原狀，並將上開房屋連同附表二編號22房屋遷讓交還丙○○。㈢應自92年6月6日起至遷讓交還上開房屋之日止，按月給付64萬元之損害金。㈣願供擔保請准宣告假執行（又丙○○、丁○○2人之起訴聲明如附表一Ａ欄所示，嗣丁○○2人業與戊○○達成和解，且撤回丁○○2人所有房屋部分之訴，就已撤回部分，本院毋庸再為審判，下不贅述）。

三、戊○○則以：伊已依丙○○之指示將系爭建物回復原狀，並於92年10月7日至現場點交，縱丙○○否認伊於該日點交，惟伊已依債之本旨提出給付。又伊雖負回復原狀之義務，惟短暫之遲延應不為過，原約定之違約金顯然過高；另丙○○遲不受領租賃物，與有過失，伊並得以押租金300萬元主張抵銷等語，資為抗辯，求為命駁回丙○○之訴及假執行之聲請。

四、原審為丙○○一部勝訴、一部敗訴之判決，兩造分別提起上訴及附帶上訴，經最高法院第一次發回更審（歷審聲明及判決結果均詳如附表一所示），由本院更為審理，戊○○之上訴聲明：㈠原判決關於命戊○○給付丙○○逾28萬元部分廢棄。㈡上開廢棄部分，丙○○在第一審之訴駁回。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行（就戊○○應給付丙○○28萬元部分《84萬元÷3＝28萬元》，因戊○○未聲明不服，此部分已確定）。丙○○之答辯聲明：上訴駁回。並提起附帶上訴，且減縮附帶上訴之聲明：㈠原判決關於駁回下列之訴部分、及該部分假執行之聲請、暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，1.戊○○應將如附表二編號1房屋遷讓交還丙○○及其他共有人。2.戊○○應將附表二編號21、23-26房屋如78年7月3日建物測量成果圖所示之雨庇、陽台回復原狀，並將上開房屋連同附表二編號22房屋遷讓交還丙○○。3.戊○○應再給付丙○○自93年4月8日起至遷讓交還上開房屋之日止，按月64萬元之損害金。4.願供擔保請准宣告假執行。上訴人之附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。

五、丙○○主張其及丁○○2人於91年6月5日與戊○○簽訂系爭租約，租期自91年6月5日起至92年6月5日止，戊○○承租其、丁○○2人所有坐落台北市○○○路○段210號、212號如原審判決附表一所示之建物，約定每月租金96萬元，租賃期滿應將租賃物回復原狀，其中其為所有權人（或共有人）之房屋如附表二所示。戊○○已交付300萬元押租金，迄未返還。另兩造合意租期屆滿後不再續租等情，為戊○○所不爭執，復有房屋租賃契約書、建物登記簿謄本為證【見原審93年度北簡字第7697號卷（下稱第7697號卷）32頁至37頁、40頁至43頁），自堪信為真實。

六、系爭租約第6條約定：「乙方 (即戊○○)於租期屆滿時，除經甲方 (即丙○○、丁○○2人)同意繼續出租外，應即日將租賃房屋誠心按照原狀遷空交還甲方，．．如不即時遷讓房屋時，甲方每月得向乙方請求按照租金五倍之違約金至遷讓完了之日止．．」 (見第7697號卷41頁），本件丙○○主張戊○○違約未將附表二編號21、23-26房屋如78年7月3日建物測量成果圖所示之雨庇、陽台回復原狀，未連同編號22、1房屋遷讓返還予丙○○，而請求違約金之損害賠償，為戊○○所否認，並以前詞置辯，茲析述如下：

㈠就附表二編號21、23-26房屋如78年7月3日建物測量成果圖所示之雨庇、陽台回復原狀，及連同編號22房屋一併遷讓返還之部分：

1.戊○○自92年6月底起拆除附表二編號21-26房屋內之隔間後予以粉刷，並更換屋內地磚、大門及浴室衛浴設備並預留水電管線，惟編號21、23房屋未見雨庇、24-26房屋均將陽台外推，除有浴室外，未有如78年7月3日建物測量成果圖（測量成果圖見原審卷62頁、64頁至67頁）所示之雨庇及陽台等附屬建物等情，業經原審於94年3月24日履勘現場屬實，有勘驗筆錄可參（見原審卷29頁）。是上訴人未將附表二編號21、23-26房屋之雨庇及陽台回復原狀，足可認定。

2.證人己○○【即於上開房屋經營世貿旅館股份有限公司（下稱世貿旅館）之負責人】於上開勘驗期日證稱：SARS期間（約92年4月22日左右）決定結束營業，與丙○○聯繫終止租約返還房屋事宜。原訂租約至6月4日、談好租金付到6月4日退房屋，丙○○同意，後來挑選換上各門牌號碼房屋的大門及地磚，丙○○來現場看了三次，9月15日他指出小瑕疵，我們改善了，第二次時間不記得了，每次都提到一樓車道問題，主張是回復原狀返還範圍，我回稱沒有辦法，雨庇、陽台部分丙○○同意可以不處理，因為回復原狀後室內使用面積會變小、且將來可能無法外推，他說車道沒解決就不算回復原狀返還房屋，10月7日返還房屋之現況，如今日勘驗狀況等語（見原審卷31頁）；另負責拆除系爭建物隔間及更新地磚、大門與管線暨粉刷之證人甲○○於上開勘驗期日證述：受戊○○委託處理回復原狀，6月30日起開始拆原旅館隔間，透過己○○將建材交給屋主選擇，室內地磚、鋁窗、浴室磁磚、水電管線均全數更新。丙○○來了三次，我都在場，時間不記得了，油漆、管線之要求均依其指示完成，有問我為何不照圖面施工，我回稱如回復原狀室內面積會縮水，他說那就不用了。最後一次，他說二樓至六樓都可以了，但提到一樓要處理汽車昇降梯，昇降梯與圖面相同，不知原告（指丙○○）要的樣子無從處理，．．本棟大樓無天然瓦斯，浴室內所留管線是預留將來裝設電熱水器等語綦詳（見原審卷31頁），是由該二名證人之證言，顯然丙○○除堅持一樓車道需回復原狀外，就如附表二編號21、23-26房屋之雨庇及陽台已同意無庸回復原狀。

3.丙○○認證人己○○為系爭租約承租人之連帶保證人，與戊○○具合作關係，其與甲○○之證言，皆難以採信云云，然證人己○○既為世貿旅館負責人及系爭租約連帶保證人，是否回復原狀返還租賃物為其執行職務範圍，如未妥當處理，其個人亦需負連帶保證責任，且上開房屋之雨庇及陽台如回復原狀，確實會使室內使用空間變小，是證人證稱丙○○挑選房屋大門及地磚，而同意無庸回復雨庇及陽台一節，自符常情，尚難執該名證人與戊○○間具事業合作關係，即論斷其證言偏頗。又丙○○並不否認證人甲○○證稱：「本棟大樓無天然瓦斯」之事實，則證人甲○○證述：「浴室內所留管線是預留將來裝設電熱水器，我有跟丙○○說」等語，核與為業主預留管線之工程施工常情相當，是堪認證人甲○○證述之內容為客觀公允，堪予採信。

4.按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起負遲延責任；在債權人受領遲延中，債務人無須支付利息，民法第234條、第238條分別定有明文。依上開規定，倘債務人已依債之本旨提出給付者，雖債權人拒絕受領，惟債務人自提出給付時起，即不負遲延給付之違約責任，但非免除債務人之給付義務。本件丙○○將如附表二編號1、21-26房屋出租予戊○○，上開租賃物並無給付不可分之情形，而戊○○於92年10月7日通知丙○○點交房屋，業據證人己○○證述明確，雖丙○○拒絕點交，然如前述，丙○○已同意附表二編號21、23-26房屋之雨庇、陽台無庸回復原狀，則就上開房屋連同編號22房屋之部分，應認戊○○已於92年10月7日依債之本旨提出給付，自斯時起不負遲延責任，是戊○○遲延給付之時間應自92年6月6日起至同年10月6日止，亦可認定。雖丙○○拒絕受領，惟如前所述，僅戊○○自提出給付時起，不負給付遲延之責任，並非免除戊○○之給付義務，此觀之戊○○之訴訟代理人於原審94年3月14日言詞辯論期日，仍陳述「鑰匙交給原告丙○○，但是拒收，目前還在被告手中」等語甚明（見原審卷23頁），顯見截至94年3月14日止，上開房屋之鑰匙仍在戊○○手中，即未遷讓返還上開房屋，戊○○復未舉證證明已將上開房屋遷讓返還予丙○○，則系爭租約既已終止，丙○○請求戊○○遷讓返還附表二編號21-26房屋，自屬有據。至於丙○○請求戊○○應將附表二編號21、23-26房屋之雨庇、陽台回復如78年7月3日建物測量成果圖之原狀，因丙○○已同意不需回復，業如前述，故此部分請求，不應准許。

㈡就附表二編號1房屋（即地下層）應遷讓返還予丙○○及其他共有人之部分：

1.系爭租約第21條約定「退租時地下室若依原設計為停車場使用時，進出地下室壹樓車道面積由每層平均分擔購買，否則回復原無昇降梯狀態，屬甲方（即丁○○等）所有」（見第7697號卷43頁），另按民法第246條第1項前段規定以不能之給付為契約標的者，其契約無效。該項所稱之『不能之給付』者，係指自始客觀不能而言，亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意。如僅係主觀、暫時之不能給付，自難謂其契約為無效。

2.查系爭租約91年6月5日訂立時，台北市○○○路○段212號第6層部分、第7層至12層係上訴人任法定代理人之聯合投資股份有限公司（下稱聯合投資公司）所有，業據上訴人自認在卷（見第7697號卷96頁、138頁至140頁），其餘各層房屋則分為丙○○及丁○○2人所有，迄租期屆滿後之92年7月10日聯合投資公司始將其原所有第6層部分、第7層至第12層房屋以115,300,000元出售予訴外人陳崑生之事實，為兩造所不爭執，並有土地登記簿謄本、不動產買賣契約書可稽 (見第7697號卷11至39頁、54至68頁)，自堪信為真。另同上段210號1樓房屋之昇降梯位置，訂約時與78 年使字第365號使用執照之昇降梯位置相同（即位於該棟大樓面對南京東路5段之左側），其地下層則為防空避難室兼停車場使用（見第7697號卷136頁、原審卷133頁），則依上開租約第21條約定之內容，退租時地下層若依原設計為停車場使用時，進出地下層一樓車道面積由每層平均分擔購買，或回復原無昇降梯狀態，屬甲方（即丁○○等）所有，依訂約當時之情形，客觀上並無不能給付之情形。

3.嗣系爭租約屆期終止後，兩造就上開210號1樓房屋之昇降梯及車道是否應拆除以回復為無昇降梯之狀態（即與76年建字第741號建照執照之圖說相同，此時昇降梯之位置非在該棟大樓面對南京東路5段之左側，而是在右側），或維持現狀但由各樓層平均分擔價購，產生爭執，戊○○並未解決，而上開210號1樓房屋（屬原審共同原告丁○○單獨所有）與地下層（附表二編號1房屋）因昇降梯及車道連結至地下層，足認二者遷讓返還之給付具不可分之關係。故戊○○就價購及昇降梯、車道是否應拆除等等並未與丙○○達成協議，其雖於92年10月7日通知丙○○點交上開房屋，尚難認就此部分之給付已依債之本旨提出。嗣丁○○2人與戊○○於97年10月15日達成和解，戊○○給付575萬元賠償金予丁○○2人，包括車道部分之損害賠償，有和解書為證（見本院卷122頁、123頁），丁○○2人亦撤回起訴，是足認戊○○與丁○○2人達成民事和解時，業將上開210號1樓房屋遷讓返還予丁○○，該地下層亦一併遷讓返還予丁○○2人及其他共有人（含丙○○）。則就該地下層之遷讓返還，戊○○遲延給付之時間應自92年6月6日起至97年10月14日止，洵堪認定。又該地下層既由戊○○於97年10月15日遷讓返還予丁○○2人等，則丙○○再請求戊○○遷讓返還該地下層，於法不合。

七、按「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額」，「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額」，民法第250條第2項、第252條分別定有明文。次按「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」，民事訴訟法第222條第2項規定甚明。另「約定之違約金如有過高者，法院亦得減至相當之數額，至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額」，最高法院79年台上字第1915判例參照。查系爭租約第6條固然約定戊○○如不即時遷讓房屋時，應給付按照租金5倍之違約金至遷讓完了之日止 (見第7697號卷41頁），惟戊○○遷讓返還租賃房屋雖給付遲延，然丙○○所受之損害僅係未能及時使用房屋之損失，又欲證明此部分之損失顯有重大困難，是本院依民事訴訟法第222條第2項之規定，審酌丙○○所有如附表二編號1、21-26房屋之持分約為全部租賃房屋之22.5％，有該和解書可證，且為丙○○所是認（見本院卷122頁、216頁），則戊○○遲延返還如附表二編號1、21-26房屋，應以每月租金192萬元之22.5％計算未能及時使用房屋之損失而酌定違約金，為適當，另就遲延遷讓返還附表二編號1房屋（即地下層），則審酌因該地段位於台北市○○○路○段，為經濟行為活絡，商業繁榮之地區，其租金原不受土地法第97條第1項所定之不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十之限制，惟該地下層僅作防空難室及停車場使用，其上為12層樓之建築物，該地下層之商業價值遠低於可供作店面、旅館使用之其他樓層建物，商業利用價值非鉅等一切情狀，而認以土地面積×丙○○之應有部分×公告地價（見本院卷209頁）之年息6％計算未能及時使用該地下層之損失而酌定違約金，為公允適當。準此，爰依民法第252條之規定，酌減丙○○得請求之違約金如下（計算式詳如附表三所示）：

㈠自92年6月6日起至93年3月28日止，違約金計1,580,936元，及自93年3月29日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

1.自92年6月6日起至同年10月6日止（共4月又1日），戊○○遲延遷讓返還如附表二編號1、21-26房屋，應以每月租金192萬元之22.5％計算違約金，計1,742,400元（扣除已確定之28萬元後，為1,462,400元）。

2.自92年10月7日起至92年12月31日止，戊○○僅遲延遷讓返還如附表二編號1房屋，應以土地面積×公告地價之年息6％計算違約金（下同），計58,328元。

3.自93年1月1日起至93年3月28日止，違約金為60,208元。

4.小結：1,462,400元＋58,328元＋60,208元＝1,580,936元。

㈡自93年3月29日起至93年4月7日止，違約金為6,920元，及自94年4月29日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

㈢自93年4月8日起至97年10月14日止之違約金為1,159,432元。

㈣小結：1,580,936元＋6,920元＋1,159,432元＝2,747,288元。

八、又系爭租約第5條約定「乙方應於訂約時，交於甲方新台幣參佰萬元作為押租保證金，乙方如不繼續承租，甲方應於乙方遷空交還房屋後無息返還押租保證金．．」（見7697號卷41頁），是承租人將租賃標的物遷讓返還予出租人時，出租人始負有返還押租金之義務。惟戊○○尚未將如附表二編號21-26房屋返還予丙○○，則其請求丙○○返還已交付之300萬元押租金，進而主張抵銷云云，於法不合，不應准許。

九、從而，丙○○依系爭租約第6條之約定，請求戊○○應給付2,747,288元，及其中1,580,936元自93年3月29日起至清償日止，按年息5％計算之利息；其中6,920元自94年4月29日起至清償日止，按年息5％計算之利息，及應將如附表二編號21-26房屋遷讓返還予丙○○，為有理由，應予准許，其逾此部分之請求，即屬無據，不應准許。原審就上開應准許之部分，駁回丙○○遷讓返還如附表二編號21-26房屋及自93年4月8日起至97年10月14日止違約金1,159,432元之請求，暨此部分供擔保假執行之聲請；就不應准許部分，命戊○○給付自92年6月6日起至93年3月28日止之違約金逾1,580,936元本息、自93年3月29日起至同年4月7日止之違約金逾6,920元本息之部分，均有未合，戊○○之上訴及丙○○之附帶上訴，分別指摘原判決上開部分不當，為有理由，爰由本院將此部分廢棄，分別改判如主文第二項所示，並就丙○○附帶上訴有理由之部分，諭知供擔保得假執行。至原審命戊○○給付上開應准許之部分，及駁回丙○○附帶上訴之其餘不應准許之請求，核無違誤，此部分戊○○之上訴及丙○○之附帶上訴，均無理由，應予駁回。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論述，併此敘明。

十一、據上論結，本件戊○○之上訴及丙○○之附帶上訴，均一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項，判決如主文。

民事第十六庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。