臺灣高等法院97年度重上字第231號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 97年度重上字第231號

上訴人

丙○○

上訴人

庚○○

上訴人

乙○○○

上訴人

己○○

共同訴訟代理人

辛○○

被上訴人

大眾商業銀行股份有限公司

被上訴人

樓

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

甲○○

　　　　　　戊○○

上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，上訴人對於中華民國97年2月29日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第684號第一審判決提起上訴，被上訴人撤回訴之一部，本院於97年12月9 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告於第二審程序撤回訴之全部或一部，如被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，始得為之，此觀之民事訴訟法第463條準用同法第262條第1 項規定自明。本件被上訴人（即原告）於第一審時，原起訴請求：㈠先位部分：⒈確認上訴人丙○○與上訴人庚○○、乙○○○、己○○間於民國92年7 月14日就如附表一所示之土地（下稱系爭土地），分別設定新臺幣（下同）500萬元、100萬元及600萬元之第1、2、3順位之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）及該最高限額抵押權所擔保之債權不存在；⒉上訴人庚○○、乙○○○、己○○就系爭土地所為之最高限額抵押權登記應予塗銷；㈡備位部分：⒈確認上訴人丙○○與上訴人庚○○、乙○○○、己○○間於92年7 月14日就系爭土地，設定之系爭最高限額抵押權無效；⒉上訴人庚○○、乙○○○、己○○應塗銷前項最高限額抵押權之登記；⒊確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不及於上訴人間各筆消費借貸債權。嗣原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，被上訴人於本院97年9 月25日準備程序時，除確認上訴人丙○○與上訴人庚○○、乙○○○、己○○間於92年7 月14日就系爭土地，所設定之系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在外，其餘起訴均撤回，並經上訴人（即被告）同意，有該準備程序筆錄可稽（見本院卷第67頁），被上訴人撤回訴之一部，核無不合，其撤回部分，視同未起訴，合先敘明。

二、被上訴人起訴主張：訴外人高大投資股份有限公司（下稱高大公司）於91年11月15日邀同上訴人丙○○為連帶保證人，陸續向被上訴人借款，嗣高大公司於92年4 月間延滯繳款，至今仍積欠被上訴人893萬290元未為清償，系爭土地於93年1 月29日經被上訴人聲請原法院為假扣押查封登記，被上訴人並對上訴人丙○○取得執行名義，以原法院95年度執助字第6038號強制執行事件聲請強制執行。詎上訴人丙○○另於92年7 月14日，就系爭土地，分別設定權利存續期間均為92年7月14日至112年7 月14日之系爭最高限額抵押權登記予上訴人庚○○、乙○○○、己○○，原法院乃以拍賣無實益，經通知被上訴人逾期未表示意見後，視為撤回執行。實則上訴人丙○○與上訴人庚○○、乙○○○、己○○間並無消費借貸關係存在，縱使上訴人庚○○、乙○○○、己○○所主張其等92 年7月14日前對上訴人丙○○已有消費借貸之債權存在之事實為真正，該等債權亦非系爭最高限額抵押權所定權利存續期間內所發生，上訴人間之系爭最高限額抵押權復未約定擔保範圍包含抵押權設定登記前已發生之債權，上訴人所主張之消費借貸債權自非系爭最高限額抵押權擔保之效力所及，上訴人卻仍主張其等債權仍為系爭最高限額抵押權擔保之效力所及。兩造間就系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否存在不明確，被上訴人如不訴請確認，在私法上之地位即有受侵害之危險，為此，請求確認上訴人丙○○與上訴人庚○○、乙○○○、己○○間於92年7 月14日就系爭土地，所設定之系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在等語（上訴人業已撤回起訴部分則不贅述）。對於上訴人之上訴則聲明駁回上訴。

三、上訴人則以：高大公司約自80年間起，以一年一次合約展期方式向被上訴人借款1 億元，多年來均積極償還借款，雖目前尚有893萬290元未為清償，但於92年間並無被上訴人所指延滯繳款情事。上訴人丙○○因經商所需，自90年初起屢向上訴人庚○○、乙○○○、己○○調借現金，累計概算後，分別為500萬元、100萬元及600萬元，至92年6月間因上訴人間約定之債務清償期屆至，上訴人丙○○未能依約清償仍欲續借，上訴人庚○○、乙○○○、己○○乃要求上訴人丙○○設定抵押權為借款之擔保，上訴人丙○○即於92年7 月間以其所有系爭土地為上訴人庚○○、乙○○○、己○○設定系爭最高限額抵押權，上訴人之間早已存有金錢借貸關係，系爭最高限額抵押權設定登記為真正，且合法有效。雖上訴人丙○○與上訴人庚○○、乙○○○、己○○間自92年7 月14日至今，並無新消費借貸關係發生，但其等既於92年7 月14日前，對上訴人丙○○已有消費借貸債權存在，該債權仍應為系爭最高限額抵押權擔保之效力所及等語，資為抗辯。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決（撤回起訴部分除外）廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

四、經查：高大公司於91年11月15日邀同上訴人丙○○為連帶保證人，陸續向被上訴人借款，至今高大公司仍積欠被上訴人893萬290元借款未為清償。上訴人丙○○於92年7 月14日將其所有系爭土地，分別依序設定500萬元、100萬元及600 萬元之系爭最高限額抵押權予上訴人庚○○、乙○○○、己○○。又系爭不動產於93年1 月29日經被上訴人查封，上訴人均於同日知悉。且上訴人間自92年7 月14日至今，均未有新的借貸關係發生等情，有臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）債權憑證1 份、土地登記第二類謄本15份、抵押權設定契約書3份等影本可稽（見臺南地院96年度補字第91號卷第7至8頁、第13至44頁，原審卷第62-63頁、第69-70頁、第76-77頁，本院卷第67頁反面、第90頁），並為兩造所不爭執，均堪信為真實。

五、被上訴人主張上訴人間並無消費借貸關係存在，縱使上訴人庚○○、乙○○○、己○○所主張其等92年7 月14日前對上訴人丙○○已有消費借貸之債權存在之事實為真正，該等債權亦非系爭最高限額抵押權擔保之效力所及，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：按所謂最高限額之抵押契約，固係指所有人提供抵押物，與債權人訂立，在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。惟抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，若抵押權設定契約約定有存續期間，而抵押權設定契約書上未記載擔保範圍包含抵押權設定登記前已發生之債權部分，則應以存續期間所發生之債權，始為抵押權效力所及。本件系爭最高限額抵押權所設定權利存續期間均為92年7月14日至112年7 月14日，而其抵押權設定契約書上則均未記載擔保範圍包含抵押權設定登記前已發生之債權部分，有上訴人所提出之抵押權設定契約書影本3 份可證，上訴人並自陳上訴人庚○○、乙○○○、己○○對上訴人丙○○之借貸債權均係於92年7 月14日系爭最高限額抵押權設定前已發生，自92年7 月14日至今，上訴人間未有新的借貸關係發生等語（見本院卷第67頁反面），揆諸前揭說明，縱使上訴人主張上訴人庚○○、乙○○○、己○○對上訴人丙○○之借貸債權存在之事實為真正，該等債權亦非於系爭最高限額抵押權所擔保之債權範圍。

六、綜上所述，被上訴人訴請確認上訴人丙○○與上訴人庚○○、乙○○○、己○○間於92年7 月14日就系爭土地，所設定之系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，為有理由，應予准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院未盡相同，惟其結論並無二致，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，不應准許。

七、兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要，附此指明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

民事第四庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。