臺灣高等法院97年度重勞上字第9號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 97年度重勞上字第9號

上訴人即

附帶被上訴人　甲○○

訴訟代理人

魏千峯律師

訴訟代理人

林俊宏律師

訴訟代理人

被上訴人即

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

史馨律師

附帶上訴人　　香港商黃禾國際廣告有限公司台灣分公司

　　　　　　郭哲華律師

上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國96年8月16日第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於97年6月18日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序部分：本件被上訴人即附帶上訴人香港商黃禾國際廣告有限公司台灣分公司（下稱黃禾公司）之法定代理人，原為李素真，於本院二審程序變更為乙○○，有外國公司認許事項變更表影本附卷可稽（本院卷頁118），茲據其具狀聲明承受訴訟（本院卷頁117），核與民事訴訟法第170條、第175條第1項之規定並無不合，應予准許。

乙、實體方面：

一、上訴人即附帶被上訴人甲○○（下稱甲○○）起訴主張：

(一)甲○○自92年3月3日起受雇於黃禾公司，擔任財務及行政總監，嗣於92年6月20日經黃禾公司通知通過試用期間之考核並正式任職，並調整甲○○個人之薪資為16萬元共13個月，甲○○每日9點上班、6點下班，若加班過晚得向黃禾公司公司請求誤餐費及加班費，係屬勞動基準法（下稱勞基法）所謂之勞工。然黃禾公司於94年1月28日無故發函片面終止雙方之僱傭關係，甲○○雖曾向黃禾公司表達雙方間之僱傭關係仍存在，惟黃禾公司仍置之不理，甲○○縱有辦理工作移交與交回鑰匙、門禁卡，惟此不過係出於不影響黃禾公司營運之善意舉動，甲○○另於94年4月12日於台北市勞工局與黃禾公司進行勞資爭議協調，表示欲回復原職，但黃禾公司卻仍不願接受，甲○○並無勞基法第11條、第12條及黃禾公司工作規則第3章第4條、第7條解雇事由，黃禾公司終止契約難謂合法有效。

(二)甲○○自92年3月3日起任職於黃禾公司，依據勞動契約，甲○○之年薪為180萬元，每月有7,500元之交通津貼，於試用期滿後黃禾公司公司承諾將甲○○之年薪調整為208萬元，故甲○○之平均工資為（2,080,000元÷12＋7,500元＝180,833元）。爰依民法第486條、第487條規定，請求甲○○遭非法解僱期間之工資904,165元，及自94年6月29日起至清償日止，每月180,833元暨法定利息。又自93年9月起至94年1月28日止，甲○○有加班之事實，故依勞基法第24條及黃禾公司工作規則第5章第5條之規定，請求554,647元之加班費。另甲○○每年休假有15天，於93年間有2.5日之年假未休，係因工作繁忙又遭黃禾公司非法解僱，故無法於下一年度3月前休完，爰依黃禾公司工作規則第6章第5條規定，請求未休年假之代金14,444元。再者，黃禾公司於94年1月間，承諾發予93年度之年終獎金予甲○○，94年1月24日黃禾公司將93年度之年終獎金發放給公司員工，甲○○係於94年1月28日遭到黃禾公司非法解雇，黃禾公司於發放時甲○○仍為其公司之員工，故得領取93年度之年終獎金25萬元。又黃禾公司總公司對各分公司之財務長均皆有一定之責任目標，進而根據各財務長所達成之成績加以評比，甲○○於93年任職黃禾公司台灣分公司之財務長，黃禾公司根據甲○○之表現而給予10906之分數，符合黃禾公司之總公司所發予以93年集團年度目標達成獎金之標準，甲○○自得要求黃禾公司依其分數給予獎金。（原審判決被上訴人黃禾公司應給付上訴人甲○○312,146元及自起訴狀繕本送達翌日即94年7月29日起加計法定遲延利息，而駁回甲○○其餘之訴。甲○○就其敗訴部分提起上訴，黃禾公司就其敗訴部分提起附帶上訴。）並於本院聲明：

㈠上訴聲明：

⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。

⒉確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在。

⒊被上訴人應給付上訴人904,165元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並自94年6月29日起至清償日止，按月給付原告新台幣180,833元，暨每月應給付日（即每月最後1日）之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

⒋被上訴人應再給付上訴人242,501元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

⒌被上訴人應給付上訴人14,444元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

⒍被上訴人應給付上訴人25萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

⒎第⒊至⒍項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。

㈡答辯聲明：駁回附帶上訴。

二、被上訴人即附帶上訴人黃禾公司（下稱黃禾公司）則抗辯如下：

（一）本件兩造間為委任契約關係：

１、甲○○係自92年3月3日起受聘擔任黃禾公司之財務及行政總監，有「Letter of Appointment」為證，足見甲○○係黃禾公司聘任之高階經理人，且甲○○仍須另行與黃禾公司簽署中文勞動契約書，然甲○○竟有權不予簽回中文勞動契約書，足見其非為勞工階級。甲○○受聘擔任黃禾公司之行政總監，負責主管人事行政部門，即係代表事業主處理有關勞工事務之人，為勞基法第2條第2款所謂之雇主。況甲○○係代表黃禾公司處理退職金、資遣或開除員工等勞工事務之人，兩造間應屬委任而非僱傭關係。

２、甲○○負責主管財務、人事、行政及電腦等部門，享有一定之自主權，員工之年度薪資調整評估及陞遷事宜，亦須參與評估討論，並由甲○○主管之財務行政管理部為人事陞遷名單之公告。又甲○○得參與黃禾公司之決策，且每月具領40,000元之公關費用及交通津貼補助7,500元，再依員工出勤明細表，可知甲○○之上下班時間並不固定，從未因此被認定係遲到或早退而遭扣薪或扣假，足見其確為黃禾公司委任之高階經理人，兩造間屬委任而非僱傭關係。依民法第549條第1項規定，當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，則兩造間之聘任合約既經黃禾公司於94年1月28日合法終止而消滅，甲○○仍主張兩造間猶存在有勞動契約，並據以提起確認之訴，及據此請求黃禾公司給付薪資，應無理由。

（二）甲○○確不能勝任工作且有違反工作規則、勞動契約之情事：

１、甲○○任職期間，工作表現不佳，人際關係不良，造成多名部屬離職及員工對公司之負面評價。其無法勝任工作符合黃禾公司對財務長及行政總監之要求，亦無法對公司總經理及營運管理委員會有效提供財務作為管理決策；且因為領導統馭能力不佳，與財務及行政部門部屬關係不良，造成多名部屬提出離職要求，甚至因為所領導之財務行政部門與其他部門溝通不佳，造成員工對黃禾公司之負面評價，此由公司總經理對甲○○所作之2003年行銷/財務/行政部門績效評量表及2004年財務部門績效評量表可證。又甲○○會計帳務處理不當、違反商業會計法及一般公認會計原則，不實誇大各期期末應收帳款收回金額及銀行存款餘額、集團之亞太區辦公室對甲○○在回應各種要求時之配合度及專業能力不甚滿意；且集團之亞洲及日本區財務總監亦曾於2004年5月告知甲○○相關缺失要求改善，惟其卻始終未能改善缺失。另甲○○就許多簽呈或簽核程序均擱置不處理，造成電腦部門工作無法施展，且未能於94年1月18日依公司總經理指示付款給滾石公司，致黃禾公司失信於滾石公司。由上足證甲○○專業能力不足，確無法勝任財務及行政總監之工作。此外，甲○○於在職期間私自經營補習班，並經常於工作時間以電話聯絡處理該補習班之事務，足見甲○○亦確有違反勞工應忠誠履行勞務給付義務之情形。

２、勞基法第11條第5款規定：「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：…五勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」、黃禾公司之員工工作規則第三章第3.04條第5款規定：「有下列情事之一者，本公司得經預告後，資遣員工：…五員工對於所擔任之工作確不能勝任時。」。又勞基法第12條第1項第4款規定：「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：…四違反勞動契約或工作規則，情節重大者。」、黃禾人公司之員工工作規則第三章第3.07條第4款規定：「凡員工有下列情事之一者，本公司得不經預告逕予解雇：…四、違反僱傭契約或本工作規則之規定，情節重大者。」及第七章第7.07條第5款規定：「有下列事實之一且符合法定解雇事由者，得逕予解雇：…五、偽造工作記錄或文件者。」，是縱使兩造間存有勞動契約，黃禾公司依上開規定，亦得合法終止勞動契約。

（三）甲○○之各項請求（包括薪資、加班費、應休未休的代金、年終獎金、年度目標達成獎金）均無理由：

１、薪資部分：甲○○係黃禾公司之財務長，由其親簽之薪資明細表，可證其每月薪資為12萬元，至於其他金額，則為公關或其他費用，必須憑單據或發票等資料，始得請領。又黃禾公司係合法終止兩造間之聘任合約，有如前述，甲○○主張黃禾公司應給付非法解雇期間之工資云云，核屬無據。

２、加班費部分：

⑴甲○○縱有勞基法之適用，亦屬勞基法第84條之1規定之責任制人員，不受正常8小時工作時間及例假日工作之限制，是其請求給付加班費云云，應無理由。

⑵黃禾公司依勞基法第70條訂立之工作規則，已依規定報請主管機關核備並公開揭示，故不僅黃禾公司應受其拘束，甲○○亦應有遵守之義務。是甲○○任職期間，從未依規定事先提出加班申請，亦未曾填具加班單，經其部門主管核可後，請領加班費，既未遵守工作規則規定，其自無理由請求黃禾公司給付加班費，且黃禾公司亦無支付甲○○加班費之法律上義務。

⑶退步言，甲○○上下班時間並不固定，且有時亦未規定登錄，因其辦理業務需要，須時常外出出差或洽公，本與生產線之勞工或辦公室之辦事員固定於特定場所工作不同，故該上下班登錄資料，應尚難作為判斷其是否有延長工作時間工作之正確依據。甲○○就其於約定工作時間外，從事何項工作而有延長工作時間工作或必須於休假日工作之利己事實，自仍須舉證證明。甲○○所提出之員工出勤明細表及加班時數統計表，均係其指示公司總機劉惠慈依據不實資料所製作，黃禾公司否認該等文書實質上為真正，自難以該等文書作為判斷甲○○是否有延長工作時間工作之正確依據。

３、未休假代金部分：甲○○係經黃禾公司合法終止聘任合約，縱使其有未休完之年假，亦屬不可歸責於黃禾公司之事由，故黃禾公司應無給付未休假代金之義務。而甲○○主張其未休假係因工作繁忙而不可歸責致無法於下一年度3月前休完云云，黃禾公司否認之，甲○○自應就其主張有利於己之事實，負舉證責任。

４、93年年終獎金部分：甲○○係於黃禾公司93年年終獎金發放前，經黃禾公司合法終止聘任合約，故黃禾公司應無給付甲○○93年年終獎金之義務。而黃禾公司亦無於94年1月間承諾發予甲○○93年年終獎金之意。

５、年度目標達成獎金部分：

⑴甲○○違反商業會計法及一般公認會計原則，不實誇大各期期末應收帳款收回金額及銀行存款餘額，並據該不實資料向Omnicom集團聲稱達到集團2004年Working CapitalPerformance年度目標，故其應無理由請領Omnicom集團2004年度目標達成獎金。

⑵又Working Capital Performance年度目標達成獎金向來係分發給財務部所屬員工，且歷任財務長（包括甲○○）從未領取過該筆獎金。是如甲○○主張其有分領該筆獎金之資格，則應舉證證明其於2002及2003年度曾經受領過年度目標達成獎金。

（四）甲○○未在黃禾公司處工作期間，仍繼續經營台北市私立快樂芳庭語文美術短期補習班，此期間薪資所得應可扣抵甲○○之薪資請求：

１、甲○○係台北市私立快樂芳庭語文美術短期補習班之負責人，則其經營該補習班之所得，依民法第487條但書規定應可扣抵其薪資請求。

２、依台北市私立快樂芳庭語文美術短期補習班93年度執行業務（其他）所得損益計算表所示，該年度收入總額為4,099,398元；依94年度執行業務（其他）所得損益計算表所示，該年度收入總額為3,508,599元，則該補習班每年平均收入總額為3,803,999元；又由於甲○○拒絕提出該補習班之商業帳簿，黃禾公司主張該補習班實際上並無任何費用支出，則3,803,999元再除以3位聯合職業者，可知甲○○每年可得之利益為1,268,000元，其每月可得之利益為105,667元。是縱認甲○○之薪次請求為有理由，亦應自其請求薪資中按月扣除105,667元，方屬適法。並於本院聲明：

㈠附帶上訴聲明：

⒈原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。

⒉上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴駁回。

㈡答辯聲明：

⒈上訴駁回。

⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事實：

(一)甲○○自92年3月3日進入黃禾公司服務，於92年6月20日經黃禾公司通知通過試用期考核開始正式任職，至94年1月28日止，於黃禾公司擔任財務及行政總監。

(二)黃禾公司於94年1月27日發函通知甲○○於94年1月28日終止與兩造間之契約關係。

四、兩造之爭點及論斷：上訴人甲○○主張被上訴人黃禾公司片面終止兩造間之僱傭關係，於法未合，兩造僱傭關係仍存在，黃禾公司自應給付甲○○薪資、加班費、特別休假未休之代金、93年年終獎金、93年集團年度目標達成獎金等語。為黃禾公司所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭點為：(一)兩造間為僱傭契約或是委任契約？(二)甲○○有無不能勝任工作或違反工作規則、勞動契約情事？(三)甲○○之每月平均薪資數額為何？(四)甲○○之各項請求（包括薪資、加班費、特別休假未休之代金、年終獎金、年度目標達成獎金）有無理由？(五)甲○○未在黃禾公司處工作期間，有無在他處工作，此期間薪資所得是否可扣抵甲○○之薪資請求？茲分別論述如下：

(一)關於兩造間為僱傭契約或委任契約之爭點：

１、按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者有別。惟公司之員工與公司間係屬僱傭關係或委任關係，應以契約之實質關係為判斷（最高法院90年度台上字第1795號判決要旨參照）。又所謂委任，係指委任受任人處理事務之契約而言。委任之目的，在一定事務之處理，故受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。而所謂僱傭，則係受僱人為僱用人服勞務之契約而言。僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地。兩者之內容及當事人間之權利義務均不相同（最高法院83年度台上字第1018號判決要旨參照）。準此，僱傭契約與委任契約，固均具勞務供給之性質；然在僱傭契約係以給付勞務之自體，為契約之目的，與委任以處理事務為契約之目的，受任人給付勞務僅為一種手段，且具有獨立之裁量權有別。

２、本件被上訴人黃禾公司員工工作規則第一章總則第1.02條規定「本規則所稱員工，係指『受僱』於本公司從事工作獲得報酬之男女員工。…受本公司委任處理事務之人員，其相關權利義務概依委任契約定之，不適用本規則」，第二章第2.02條規定「本公司『僱用』員工一律與其議定先經試用，試用期間為3個月。試用期滿經考核合格者，始得正式僱用，其工作年資溯及至到職日起算。」（見原審94年度北勞調字第133號卷，下稱調字卷，頁16-17）。而上訴人甲○○係於92年3月3日進入黃禾公司服務，於92年6月20日經黃禾公司通知通過試用期考核開始正式任職財務及行政總監，為兩造所不爭執，已如上述，兩造另無委任契約之訂定，由此堪認黃禾公司係依工作規則之規定試用甲○○3個月，於期滿考核合始正式僱用之。參以黃禾公司發給甲○○之聘僱信函已表明甲○○任職後須依勞基法訂立契約及勞基法適用於其他未約定事項（You will be asked to signa detailed contract in Chinese under currentLabor Law legislation,when you start employmentwith us.……Labor Law obligations will apply toanything not specified here）等語（見原法院調字卷頁11），又黃禾公司於終止與其甲○○契約之往來郵件上亦表示BBDO會依勞基法給付（BBDO will pay youwhat is in accordance with labour law），且多次援用勞基法（under the labour law）乙詞（見原審卷㈠頁48），嗣黃禾公司於94年4月12日在台北市政府勞工局協調會時，仍稱其係以「『勞工』對所擔任工作確不能勝任」之原因終止與甲○○間之契約等語（見原審調字卷頁42）。互核以觀，甲○○主張兩造間乃成立僱傭契約關係且適用勞基法等語，尚非無據。

３、又甲○○有參與營運委員會會議，固為兩造所不爭執，惟觀之黃禾公司所舉證人許玉瑩於原審證稱：並未參與該會議等語；證人楊麗玉則證稱：對於甲○○是否可以單獨決定所有的事情並不清楚等語（見原審卷㈠頁370、373反面），均無從證明甲○○有獨立決策之權限，自難僅以甲○○參與營運委員會會議即認兩造間係成立委任關係。至於黃禾公司所稱甲○○未簽回勞動契約書部分，亦無法以之推認兩造間係成立委任契約。況甲○○任職於黃禾公司期間，若因生病無法上班，仍須依工作規則請病假，此有甲○○提出之請假紀錄可參（見原審卷㈠頁271）。而甲○○主張黃禾公司人事任用流程係授權人事行政經理負責面試，再經總經理同意後，經代表人核薪任用，財務行政人員則經甲○○面試後，再經代表人面談核准後，送董事黃奇鏘同意核准後核薪任用，且財務管理方面，除須經代表人同意外，亦須有新加坡總公司財務長的核可。在各類財務報表方面，日常亦由香港BBDO regional office直接指揮監督，例如銀行支票的有效簽署，係甲○○或財務經理楊麗玉任一人，加代表人或董事黃奇鏘一人，再經黃奇鏘加蓋公司印鑑，該支票方屬有效，甲○○因公事與客戶餐聚時，須事先向黃禾公司請款，另就黃禾公司員工零用金之發放，最後仍須由總經理核准發放，就客戶資料、成本分類編排，也須經總經理等人同意等事實，業據甲○○提出請款單、請購單、傳票、發票、電子郵件（見原審卷㈠頁186-194），黃禾公司復未對之爭執，則甲○○對於一定人員任用，既須遵從其他人員之指示或同意，且就其工作範圍，仍須由上級主管或雇主就勞動義務內容為最終之決定，尚難認甲○○係代表黃禾公司處理有關勞工事務之人，應認兩造間係成立僱傭契約而非委任契約，甲○○係受僱於黃禾公司之勞工。被上訴人黃禾公司辯稱：甲○○為勞基法第2條第2款所謂之雇主云云，尚不足採。

(二)關於甲○○有無不能勝任工作或違反工作規則、勞動契約情事之爭點：

１、按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約；又勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約，雇主依此終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之。勞動基準法第11條第5款、第12條第1項第4款、第2項分別定有明文。而勞基法上開規定具強制性質，其目的兼有保障勞工、限制雇主解僱之權限，是雇主不得以勞動契約之約定而擴張其解僱權限，亦不得藉由工作規則擴張其權限。準此，若勞動契約約定或工作規則規定雇主在特定情形，得解僱勞工，該約定或規定應僅限於勞基法所定範圍內有效，而關於「情節重大」之認定，非屬雇主之裁量權，而應依勞基法第12條第1項第4款規定，依客觀情事判認之。次按，勞動基準法第12條第1項第4款規定之立法目的係以勞工之不當行為致雇主身體、人格、財產與事業單位團體秩序維護之利益受有損害，為保障雇主之利益，而賦予雇主不經預告終止契約之權利，故所稱情節重大，係以勞工違反勞動契約或工作規則之行為致雇主受有損害，基於誠信原則，依具體情事判斷，如繼續勞動契約關係，將妨害雇主利益，難以期待達到勞動契約目的。是故適用此項規定，應衡量雇主損失利益與勞工違規行為間有無合於重大失衡之比例，非因勞工具有違失情事，即認屬情節重大。末按，僱主對於違反紀律之勞工，施以懲戒處分，固係事業單位為維持經營秩序之目的所必須，惟其所採取之方式，不可逾越必要之程度，此即懲戒處分相當性原則。而在各種懲戒手段中，以懲戒解雇終止勞雇雙方之勞動契約關係，所導致之後果最為嚴重。在行使懲戒解雇之處分時，因涉及勞工既有的工作將行喪失之問題，當屬憲法工作權保障之核心範圍，因此在可期待雇主之範圍內，捨解雇而採用對勞工權益影響較輕之措施，應係符合憲法保障工作權之價值判斷。易言之，解雇應為雇主終極、無法避免、不得已之手段，即「解雇之最後手段性」，就其內容而言，實不外為比例原則下之必要性原則之適用。故採取懲戒解僱手段，須有勞基法規定之情事，違背忠實義務，足認勞動關係受嚴重之干擾而難期繼續，而有立即終結之必要，且雇主採取其他懲戒方法，如記過、扣薪、調職均已無法維護其經營秩序，始得為之。

２、查黃禾公司辯稱：「甲○○工作績效不彰，無法符合黃禾公司之要求，亦無法對黃禾公司總經理及營運管理委員會有效提供財務作為管理決策，且因為領導統馭能力不佳，情緒控制不佳，對部屬沒有耐性，固執、主觀、不易接受他人意見，對工作重要性判斷力及掌控力低，造成整體部門工作時間長，重複工作多、效率低，對財務經理不信任，關係惡劣，致部門工作士氣低，常跳過財務經理直接指揮其他員工，使基層人員無所適從，承擔原本非其職責或能力所及之工作負荷等，與財務及行政部門部屬關係不良，造成多名部屬提出離職要求，影響黃禾公司營運，並造成員工對黃禾公司之負面評價。另集團之亞太區辦公室亦對甲○○在回應各種要求時之配合度及專業能力不甚滿意。甲○○對於92年行銷/財務/行政部門績效評量表所列缺點，屢經要求均未能改善，且提供錯誤之年度預算資料，並就公司差旅辦法管理不清，令員工無所適從。甲○○就總經理要求提供93年之客戶利潤分析遲未提出，且將所交辦之年度評估事宜轉給總機去發落，在寄發報表資料時竟將包括薪資之機密資料也外傳，又未依總經理指示立即付款給滾石公司。關於秘書發文向總經理反應甲○○不准資訊經理休假一事，總經理回覆其秘書有關甲○○處理其部門人員的問題，並請秘書安排與資訊經理見面，討論資訊經理與甲○○共事之問題。總部亞太區執行長因為從秘書處得知公司同仁對甲○○之種種怨言，及間接造成同仁對公司不滿等問題，發文給黃禾公司總經理，要與其討論此事。甲○○代公司資遣員工時，原評估說要開除，後來又要說要資遣，致員工對公司產生誤解及不滿。」等語，雖據其提出電子郵件、績效評量表、績效評估等（見原審卷㈠頁22-85）及舉證人許玉瑩、林鴻凱、楊麗玉以為證明（見原審卷㈠頁368-381），惟黃禾公司所稱之上開情事，或僅為抽象描述，並未具體說明，且縱認屬實，亦難認兩造間勞動關係已受嚴重之干擾而難期繼續，有立即終結之必要，況黃禾公司尚可採取其他懲戒方法如扣薪處分，以維護其經營秩序，衡諸比例、必要原則，堪認黃禾公司以上揭事由解僱甲○○，尚難認係合法。

３、另黃禾公司指稱：甲○○會計帳務處理不當、違反會計原則，不實誇大各期期末應收帳款收回金額及銀行存款餘額乙節，固據其提出分類帳、綜合月結單為證（見原審卷㈠頁86-134）。惟證人楊麗玉於原審證稱：「原告（即甲○○）處理公司的帳務有時候會將月初收到的帳款在帳目上記載是前一個月月底收的，其實我們之前都是這樣做的，原告剛來的時候有發現這樣是不對的，但他後來覆核的時候還是照我們這樣的作法去做。原告處理公司的帳務並沒有誇大的部分，但是有提前認列，導致獎金的認定會有誤差」等語在卷（見原審卷㈠頁374），由此足見，會計帳務提前認列乃甲○○任職黃禾公司前該公司向來之處理方式。再依安侯建業會計師事務所函附黃禾公司93年及92年12月31日之財務報表，其中會計師查核報告已載明：依本會計師之意見，第一段所述財務報表在所有重大方面係依我國一般公認會計原則，於附註二之㈠之基礎上所編製，足以允當表達黃禾公司93年及92年12月31日之財務狀況，暨截至各該日止之93年度及92年度之經營成果與現金流量等語（見本院卷㈠頁274-293）。則黃禾公司之財務報表既經會計師認無違反會計原則，黃禾公司指稱甲○○有上述帳務處理不當，違反會計原則，不實誇大各期應收帳款收回金額及銀行存款餘額云云，已難採信。而黃禾公司復稱：甲○○據不實誇大之各期期末應收帳款收回金額及銀行存款餘額資料向Omnicom集團聲稱達到2004年WorkingCapital Performance年度目標云云，即乏推論之依據而不足採信。

４、惟就黃禾公司辯稱：甲○○就許多簽呈或簽核程序擱置不處理，造成電腦部門工作無法施展之事實，業據黃禾公司提出電子郵件為證（見原審卷㈠頁73），核與證人林鴻凱所證：「93年公司要引進BCC系統，所以大量採購電腦與軟體，我申請的時候有些單據送到財務長（即甲○○）那裡就不見了或是沒有下文，…我有經常去詢問財務長，瞭解有關採購單是否批准等問題，財務長都告訴我說他很忙，甚至有一次財務長對我表示單據不見了…除了BCC案子之外，一般電腦或是軟體的採購都會發生送出去後沒有任何處理，所以我只好去找財務長，常常得到的答案都是『我很忙』…一般採購案或是BCC採購案通常都積壓在原告（即甲○○）處」等語（見原審卷㈠頁371反面-372）相符，堪以採信。是黃禾公司以此指稱甲○○有不能勝任工作之情形，尚非無據。又黃禾公司指稱：甲○○於在職期間另為台北市私立快樂芳庭語文美術短期補習班（下稱系爭補習班）之負責人，工作時間內私下處理該補習班之公務乙節，亦據黃禾公司提出該補習班網站資料、甲○○為承辦人之函文、通話明細清單附卷可參（見原審卷㈠頁300-309），應堪採信。至甲○○雖提出學生資料卡、員工英文進修辦法及電子郵件、自費英語外訓補助申請表為證（見原審卷㈠頁346-348、卷㈡頁201），然上開資料僅足證明財務經理楊麗玉之女朱家萱於系爭補習班就讀及黃禾公司提撥預算提供員工進修英語，尚無從據以認定黃禾公司已知悉並同意甲○○投資且擔任補習班負責人。互核以觀，甲○○擱置未處理簽呈程序及在職期間私自經營系爭補習班，並於工作期間處理補習班事務之行為，已足認甲○○不能勝任工作，且有違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，違反勞動契約情節重大。則黃禾公司於94年1月27日依勞動基準法第12條第1項第4款及員工工作規則第三章第3.07條第4款「違反僱傭契約或本工作規則之規定，情節重大」之規定發函終止兩造間勞動契約，於法並無不合，則兩造間之僱傭契約關係於甲○○94年1月28日收受該函時已因黃禾公司之合法終止而消滅。是甲○○訴請確認兩造間僱傭關係存在，為無理由，不應准許。

(三)關於甲○○每月平均薪資數額之爭點：

１、按工資須為經常性給與，始足當之，倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與，或為單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，均非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，應不得列入工資之範圍內（最高法院79年度台上字第242號判決參照）。易言之，雇主之工資給付交換勞工勞務之提出，工資須與勞務本身及具密接關係之工作條件（例如工作時間、工作地點）相當，始具有對價性。如係彌補勞工提供勞務的特殊辛勞與負擔，於工作條件外附加地給予報償，而與勞務非處於直接關係者，即不應認係上開勞基法第2條第3款所稱之工資。

２、查甲○○雖主張其每月平均薪資為180,833元，並提出電子郵件1紙為證（見原審調字卷頁44），惟由甲○○提出之93年綜合所得稅各類所得資料清單（見原審卷㈡頁81），甲○○當年度於黃禾公司處所得僅1,616,896元，並非其所稱之208萬元。再參諸黃禾公司提出甲○○不爭執真正之薪資明細表上記載甲○○每月薪資（Salary）12萬元，公關及其他費用（Enterainment/others）4萬元（見原審卷㈠頁140），核與證人楊麗玉所證4萬元是要單據報銷等情（見原審卷㈠頁374）相符。由此足見，黃禾公司辯稱甲○○每月薪資12萬元，須單據報銷之公關及其他費用4萬元等情，堪予採信，則甲○○每月薪資應不包含該4萬元至明。又甲○○每月領取之交通費7,500元，此並非針對甲○○勞動能力加以考察，與甲○○之考績評比或擔任工作職務內容無直接關係，自非其提供勞務工作之對價，而係上訴人勉勵、恩惠性質之給與，亦非屬勞基法第2條第3款所稱之「工資」。是以，甲○○之每月薪資應為12萬元。

(四)關於甲○○各項請求（包括薪資、加班費、應休未休之代金、年終獎金、年度目標達成獎金）有無理由之爭點：１、薪資部分：依上所述，黃禾公司於94年1月27日依勞動基準法第12條第1項第4款及員工工作規則第三章第3.07條第4款「違反僱傭契約或本工作規則之規定，情節重大」之規定發函終止兩造間勞動契約，而兩造間之僱傭契約關係於甲○○94年1月28日收受該函時即因黃禾公司之合法終止而消滅。則甲○○請求黃禾公司給付薪資904,165元，及自94年6月29日起至清償日止按月給付薪資180,833元，均屬無據。

２、特別休假未休之代金部分：依甲○○所提出之年度假別統計表（見原審調字卷頁52），固堪認其於93年尚有2.5日特別休假未休。惟依黃禾公司之員工工作規則第六章第6.05條規定：「當年特別休假原則上須在當年休完，當年度因工作而未休完的特別休假，可經主管同意提出申請移至下一年度，但須於下一年度3月底前休完，如無休畢則未休原因不可歸責於雇主時，視為自動放棄，並無薪資補償」（見原審調字卷頁24）。本件黃禾公司於94年1月28日終止兩造僱傭關係為合法有據，既如上述，而甲○○就其93年未休完特別休假係因工作緣故之事實，復未舉證以實其說，核與前開工作規則規定亦有未符，則其請求黃禾公司給付特別休假未休之代金14,444元，應非可採。

３、93年度年終獎金及年度目標達成獎金部分：上開獎金並非工資，乃具有勉勵、恩惠性質之給與，黃禾公司於94年1月28日已以甲○○違反勞動契約情節重大為由終止勞動契約，則黃禾公司自得裁量是否發給上開獎金，甲○○尚無從以其他人員均有發給而主張黃禾公司應發給其年終獎金及年度目標達成獎金。又黃禾公司總經理於94年1月21日之電子郵件僅謂「附件為2004年年終獎金分配表，考量你現在的狀況，我已經要求處理這件事。公司預計下星期給付員工獎金。這只是提供你參考。」等語（見原審卷㈡頁78）；而黃禾公司於兩造間勞資爭議協調時表示「資方意見」為：「年終獎金、績效獎金、紅利等，仍需視總公司簽核後依個人表現給予，並非所有人員都一樣。」，有協調會紀錄附卷可稽（見原審調字卷42），均不足以認定黃禾公司已同意發給甲○○獎金。是甲○○請求黃禾公司給付獎金25萬元，尚屬無據。

４、加班費部分：

⑴按經中央主管機關核定公告之監督、管理人員或責任制專業人員，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受勞基法第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制，勞基法第84-1條定有明文。而依黃禾公司之工作規則第五章5.01、5.02及5.03條規定「員工每兩週工作總時數為84小時，每日正常工作時間為8小時，用餐休息時間應不予計入。」、「上班時間為週一至週五，每日9時至下午6時，午間休息1個小時。但如基於工作需要，經勞資會議同意，將其週內1日之正常工作時，分配於其他工作日。」、「本公司得在經勞資會議同意後，將4週內正常工作時數分配於其他工作日，其時數每日不得超過2小時，但每週工作總時數不受48小時之限制。」，堪認甲○○仍有固定工作時間，尚難認定甲○○係責任制人員。是黃禾公司以甲○○所提之員工出勤明細表顯示上下班時間不固定為由，辯稱甲○○為責任制人員云云，尚屬無據。此外，黃禾公司就兩造間有依上開勞基法規定另行約定並報請主管機關核備之事實，並未舉證以實其說，其僅以員工出勤資料明細表辯稱甲○○係責任制人員，不得請求給付加班費云云，尚非可採。

⑵至於黃禾公司訂立之員工工作規則第五章第5.05條固規定「延長工作時間者，得依規定填具加班單，經其部門主管核可後，請領加班費」（見原審調字卷頁22），惟延長工作時間雇主應加給延長工作時間之工資，例假、休假、特別休假日勞工本無工作之義務，雇主經徵得勞工同意於休假日工作者工資應加倍發給，既為勞動基準法第24條、第39條所明定，則勞工並無填具加班申請單之義務，黃禾公司訂立之工作規則違反上述說明部分，不能認為有效。是故，甲○○於任職期間確有加班之事實，縱未填具加班申請單申請，黃禾公司亦應給付加班費。

⑶甲○○所提出之員工出勤資料明細表（下稱系爭出勤明細表）已列載甲○○實際出勤時間（包括上班、下班、遲到、早退時間），有系爭明細表附卷可參（見原審調字卷頁45-51），而觀之系爭明細表上有黃禾公司人員劉惠慈之印文，且其上所列甲○○出勤時間核與黃禾公司不爭執真正之出勤明細紀錄表（見本院卷頁106-111、114反面）所載上、下班時間相符，應堪信為真正。依系爭出勤明細表所載，甲○○於93年12月7日上午9時17分上班、翌日凌晨5時20分下班；12月8日5時20分上班、翌日凌晨6時53分下班；12月9日上午9時上班、下午4時30分下班，亦即93年12月7日至同月9日間連續上班未回家，核與其旁註記「未歸」之字義相符。黃禾公司辯稱：甲○○乃擅自不假外出連續4天未歸云云，容有誤認。而甲○○之加班時數，應以系爭出勤明細表所載實際出勤時間（即實際下班時間扣除實際上班時間），扣除「每日工時8小時及午休1小時」後之時數為準。系爭出勤明細表所載「加班時數」係以「實際下班時間」扣除「應上班時間（即上午9時）」再扣除「每日工時8小時及午休1小時」計算，核與甲○○實際出勤時間尚有未符，自難逕據為其加班時數之認定。而依黃禾公司制頒之工作規則第5章第5條規定，延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時薪資加給3分之1，延長工作時間超過2小時以上者，其超過部分按平日每小時薪資加給3分之2，於國定假日或星期日工作者，薪資加倍發給。準此計算，甲○○請求黃禾公司給付93年9月至94年1月間之加班費共計295,206元（甲○○平日時薪500元，未滿1小時者，按加班之分數除以每小時60分鐘計算比率，並算至小數點後第2位，詳如附表所示），為有理由。逾此數額之加班費請求，即無理由。

(五)關於黃禾公司主張以甲○○在他處工作所得薪資扣抵其本件薪資請求之爭點：按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。民法第487條固有明文。惟本件黃禾公司於94年1月27日以甲○○違反僱傭契約及本工作規則情節重大為由，發函終止兩造間勞動契約，而兩造間之僱傭契約關係已於甲○○94年1月28日收受該函時終止而消滅，甲○○請求黃禾公司給付薪資904,165元，及自94年6月29日起至清償日止按月給付薪資180, 833元，均無理由，既如上述。則黃禾公司主張以甲○○經營台北市私立快樂芳庭語文美術短期補習班之薪資所得，扣抵其本件薪資請求乙節，即無審究之必要，附此敘明。

五、綜上所述，甲○○依僱傭契約之法律關係，請求黃禾公司給付295,206元及自起訴狀繕本送達翌日即94年7月29日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許。至逾此部分併為損害賠償之請求，為無理由，應予駁回；其此部分假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為黃禾公司敗訴之判決並為假執行之宣告，尚有未洽，附帶上訴人黃禾公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審為甲○○勝訴之判決並為假執行之宣告，經核並無違誤，附帶上訴人黃禾公司上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。又原審所為上訴人甲○○敗訴判決並駁回其假執行聲請部分，經核並無違誤，上訴人甲○○上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法並所提之證據，核與判決結果不生影響，爰不再一一論述，附此敘明。

丙、據上論結，本件上訴人甲○○之上訴為無理由，附帶上訴人黃禾公司之附帶上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第78條，判決如主文。

勞工法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。