臺灣高等法院98年度醫上字第26號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　98年度醫上字第26號

上訴人

戊○○

兼法定代理人

乙○○

法定代理人

己○○

共同訴訟代理人

李聖隆律師

被上訴人

財團法人台灣基督長老教會馬偕紀念社會事業基

被上訴人

金會馬偕紀念醫院新竹分會

法定代理人

丁○○

被上訴人

丙○○

共同訴訟代理人

楊隆源律師

複代理人

廖信憲律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對中華民國98年8月14日臺灣新竹地方法院98年度醫字第2號第一審判決提起上訴，本院於99年3月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面

一、本件被上訴人財團法人台灣基督長老教會馬偕紀念社會事業基金會馬偕紀念醫院新竹分會（下稱被上訴人新竹馬偕醫院）之法定代理人，於上訴人提起本件訴訟前即已變更為丁○○，上訴人起訴狀原列魏志濤為被上訴人新竹馬偕醫院之法定代理人，嗣變更為丁○○，其聲明承受核屬有據，應予准許。

二、按所謂訴之追加，係指原告於起訴後提起新訴，以合併於原有之訴而言。訴是否追加，端以當事人、訴訟標的、訴之聲明三者，於訴訟進行中有無追加以為斷。倘當事人於第二審未變更聲明及訴訟標的，僅補充或更正事實上或法律上之陳述，自非為訴之追加，得任意為之，毋庸經他造同意，此觀民事訴訟法第463條準用同法第256條規定自明。查上訴人起訴主張依侵權行為及債務不履行損害賠償為請求權基礎（見原審卷一第7頁），並於原審聲明：被上訴人應連帶給付上訴人戊○○新台幣（下同）238萬7,845元、上訴人乙○○50萬元，並均自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。嗣於本院將上述聲明改列為第二項先位聲明，並追加第三項備位聲明：被上訴人新竹馬偕醫院應給付上訴人戊○○238萬7,845元、上訴人乙○○50 萬元，並均自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。惟上訴人所稱追加部分，其聲明範圍已為原審聲明所含括，並以兩造間之醫療契約，被上訴人新竹馬偕醫院應負債務不履行之損害賠償責任為請求權基礎，其當事人、訴訟標的、訴之聲明均無變更、增加，自非屬訴之追加，無庸被上訴人之同意，本院仍應加以審究，合先敘明。

貳、實體方面

一、上訴人主張：

(一)上訴人乙○○於民國(下同)94年間受孕，懷有胎兒即上訴人戊○○，預產期為95年2月9日，自94年10月起即至被上訴人新竹馬偕醫院由被上訴人丙○○進行產前檢查。上訴人乙○○於95年1月26日產檢時，胎兒經超音波檢視，已有3,600克重，同年2月2日為產檢時，被上訴人丙○○並未再以超音波檢視胎兒大小，僅告知胎兒約為3,800克重，即開立95年2月6 日之入院許可證，要上訴人乙○○於是日住院催生。上訴人乙○○所懷胎兒較大，屬於自然生產時肩難產之高危險群，被上訴人丙○○應向上訴人乙○○詳細告知有關胎兒較大時，採自然產方式生產，有發生肩難產之可能性，若需以強力拉引之方式生產，可能造成產婦產道過度裂傷及產後出血、胎兒產生肱骨骨折、鎖骨骨折、臂神經叢損傷等併發症；且倘無法及時娩出胎兒，可能發生胎兒酸中毒，最後導致胎兒死亡等情，並應建議上訴人乙○○採取剖腹產方式生產。詎被上訴人丙○○均未告知上訴人戊○○之父母。上訴人乙○○於產檢翌日即同年2月3日即有出血之產兆出現，當日即辦理住院待產，被上訴人丙○○竟未再替上訴人乙○○作超音波檢查，致無法精確推算胎兒大小，而未注意將胎兒過大所生之肩難產風險，及早告知上訴人乙○○，並建議採取剖腹產，致上訴人乙○○仍以自然產方式分娩。上訴人乙○○於95年2月3日自行前往被上訴人新竹馬偕醫院待產後，被上訴人丙○○並未在旁待命，僅由護士協助上訴人，等待胎兒自然分娩，被上訴人丙○○僅於2月4日凌晨4時許曾稍加探視隨即離去。當日8時37分許上訴人戊○○胎頭已出，被上訴人丙○○始告知上訴人乙○○之配偶己○○，稱胎兒可能發生肩難產，應以緊急方式生產，並要求己○○簽立手術同意書，對胎兒強力拉扯，在4分鐘之內，即強行將胎兒拉出，致上訴人戊○○於生產過程中肩部臂神經叢受嚴重創傷，迄今無法復原。另上訴人乙○○於分娩後，出血不止，流血1,000多ＣＣ，直到下午16時許才控制住，住院一週始返家休養，詎同年2月24日晚上18時許，復大量出血，緊急回診，始發覺仍有直徑約5公分之胎盤置留於上訴人乙○○子宮內，隨即實施子宮刮除手術，清除完畢。被上訴人丙○○對上訴人乙○○施行生產手術過程，應注意，並能注意，卻未注意，致使胎盤仍置留上訴人乙○○子宮中，實有重大過失，致使上訴人乙○○大量出血，並再度挨刀，對上訴人乙○○造成二度傷害。

(二)被上訴人丙○○為專業之婦產科醫師，依其專業知識，應注意於本件情形下肩難產之機率大為提高，並可預知採剖腹生產方式對於上訴人戊○○及產婦乙○○較為安全，且應將相關肩難產之情形告知上訴人乙○○，使上訴人乙○○可為判斷應為剖腹產或自然生產。詎上訴人乙○○於95年2月2日做產檢及2月3日待產時，被上訴人丙○○不僅未作超音波檢查胎兒狀況與體重，亦未告知上訴人乙○○自然產將可能造成之副作用即肩難產，導致上訴人乙○○及戊○○因被上訴人丙○○以自然產方式接生而受到嚴重傷害。是被上訴人丙○○顯已違反醫療法63條第1項、第64條第1項、第81條之告知說明義務，造成上訴人無法彌補之損害。上訴人自得依民法第184條、第188條、第227條之1、第193條及第195條請求被上訴人等應連帶賠償上訴人戊○○238萬7,845元，其中喪失勞動能力金額138萬7,845元、精神慰撫金100萬元。另被上訴人等應連帶賠償上訴人乙○○50萬元精神慰撫金。

(三)上訴人乙○○病歷影本中，於95年1月19日、同年1月26日、2月2日之產檢記錄上，有被上訴人丙○○以較粗之筆所加寫的英文字，記載其曾告知上訴人乙○○有關胎兒可能過大，並解釋肩難產的風險及上訴人乙○○拒絕剖腹產等情。惟比對筆跡粗細，即可知上開英文記載，應為被上訴人丙○○於上訴人乙○○生產後所加註。另被上訴人等檢附之護理記錄，亦未曾提及被上訴人丙○○曾建議上訴人採剖腹生產。事後被上訴人丙○○就上訴人乙○○所提為何未採剖腹產方式接生之質疑，亦僅解釋因考量上訴人戊○○可能未逾4,000公克，採取剖腹產之費用，健保局不給付，需病患自付，遂未建議上訴人乙○○採取剖腹產，足見被上訴人丙○○確未告知上訴人乙○○有關胎兒過大，有肩難產發生之可能性，亦未建議採取剖腹產。況且事故發生後，上訴人曾請市議員即訴外人張祖琰就本件兩造間之爭執進行協商，當時被上訴人丙○○即自承未告知上訴人有關胎兒過大及自然產可能伴隨之高度肩難產風險事實。是被上訴人丙○○辯稱其已盡到告知與說明義務、被上訴人新竹馬偕醫院辯稱無庸負連帶賠償責任云云，均不足採信。

(四)原判決未斟酌醫療糾紛案件舉證責任應該轉換予被上訴人，即駁回上訴人之請求，致生應予適用之法規而未適用之違背法令，爰提起上訴，並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人戊○○238萬7,845元、上訴人乙○○50萬元，並均自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢或被上訴人新竹馬偕醫院應給付上訴人戊○○238萬7,845元、上訴人乙○○50萬元，並均自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣第二項或第三項請求，上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。

二、被上訴人則辯以：

(一)上訴人乙○○於95年1月19日進行產前36週產檢時，被上訴人丙○○即曾告知有關胎兒過大及肩難產發生之可能性。同年月26日，上訴人乙○○作產前檢查時，超音波檢查結果預估胎兒體重約為3,600公克，因當時上訴人乙○○之子宮底至恥骨聯合距離逾40公分，被上訴人丙○○即向上訴人乙○○告知超音波預估體重有百分之10至百分之15之誤差，上訴人戊○○胎兒有超過4,100公克之可能性，前開事實，均有被上訴人等檢附之病歷英文註記附卷足憑。且因上訴人乙○○身形不高，被上訴人丙○○並向上訴人乙○○告知需有預做剖腹產之準備，倘上訴人乙○○堅持自然產而不剖腹產，即有百分之0.2至百分之1機率發生肩難產。詎上訴人乙○○因先前生產第一胎時，其胎兒體重亦達3,800公克，而生產過程甚為平順，上訴人乙○○遂表示仍要自然產。上訴人乙○○於同年2月2日前往門診時，被上訴人丙○○仍向上訴人乙○○告知依前次超音波檢查結果推算，其胎兒體重可能已達3,800公克，倘再加計超音波誤差值，其胎兒實際體重可能逾4,300公克，並再次建議上訴人乙○○應以剖腹產方式進行生產，惟上訴人乙○○仍堅持採用自然產。同年2月3日，上訴人乙○○依被上訴人丙○○囑咐住院催生，因胎兒體重已逾4,000公克，符合剖腹之生產條件，被上訴人丙○○即再告知上訴人乙○○應剖腹產，倘堅持自然產，即有發生肩難產之可能，惟上訴人乙○○雖然瞭解上情，但仍堅持採用自然產。翌日凌晨4時許，被上訴人丙○○於催生過程中，亦再度告知上訴人乙○○應考慮剖腹產，惟仍遭上訴人乙○○拒絕。2月4日上午7時55分時許，上訴人乙○○進入待產室用力，稍後8時36分許，被上訴人丙○○復向上訴人乙○○及其配偶己○○說明，因上訴人戊○○之胎頭稍高，建議進行剖腹產，惟仍遭拒。被上訴人丙○○因此向上訴人乙○○及己○○表示倘自然產需使用真空吸引，並同時告知可能引發之後遺症及有發生肩難產之可能性，於請小兒科醫生待命後，才開始真空吸引，接生過程果然產生肩難產，經醫療緊急處理約1分鐘後，胎兒出生。被上訴人丙○○確已善盡告知及注意之義務，自無侵權行為或因債務不履行致上訴人人格權受侵害之可言。被上訴人丙○○已注意上訴人乙○○之胎兒過大之問題，始會於95年2月2日產檢時，要求上訴人乙○○較預產期95年2月13日提早一週於95年2月6日住院催生。另依據95年2月3日之護理記錄，護理師記載上訴人主訴：「小姐，我小朋友過大，丙○○醫生叫我來催生」，亦可證明被上訴人丙○○確實已盡告知及注意之義務。

(二)被上訴人丙○○對於上訴人乙○○產檢及生產過程所為之醫療行為，均已符合當時醫療科技及專業水準可合理期待之安全性，並無任何故意或過失。肩難產係屬於胎兒骨盆腔之不對稱，事前並無可靠之診斷方法，僅於胎兒之胎頭娩出後，肩難產之診斷才得以確立。縱使超音波評估胎兒體重之技術日新月異，惟因超音波預測胎兒體重仍存有誤差值，是以超音波預測巨嬰仍未盡正確，故臨床上於產前並無再作超音波檢查之必要。據此，被上訴人丙○○於95年2月3日上訴人乙○○生產前，即未再為上訴人乙○○作超音波檢查，惟被上訴人丙○○之前開不作為，仍符合醫學常規。上訴人乙○○產後之胎盤殘留及產後大出血均為自然產或剖腹產之併發症，而造成產後大出血之原因可大致可分為：⑴子宮收縮不良⑵子宮外翻⑶殘留胎盤⑷陰道裂傷⑸凝血機轉不良。另依當代周產期醫學第48章產後大出血之文章，訴外人三軍總醫院統計自西元1980年1月起至西元1990年6月止之生產病人，總計88例產後大出血之病因，胎盤殘留佔百分之17 、子宮收縮不良佔百分之71.6、產道裂傷為百分之11.4，足見生產過程充滿不可預期之危險。上訴人乙○○於95年2月24日晚上（即產後第21天）發生產後大出血，被上訴人丙○○立即給予處置及檢查，經檢查發現上訴人乙○○的子宮內有4×3公分之陰影存在，被上訴人丙○○於告知上訴人乙○○前開陰影可能為血塊或殘留胎盤，並經上訴人乙○○同意後，立即為其辦理住院，進行手術，上訴人乙○○並於95年2月25日順利出院，足見被上訴人並無任何疏誤。又依行政院衛生署97年8月27日衛署醫字第0970214619號函檢附該署醫事審議委員會第0000000號鑑定書、98年4月16日衛署醫字第0980260037號函檢附該署醫事審議委員會第0000000號鑑定書之鑑定意見均認被上訴人丙○○已盡相當之注意義務而無任何疏失，足見被上訴人所辯並非無據。再依被上訴人丙○○之看診習慣，大部分之患者，病歷所要記載之內容，雖可於門診時同步完成，惟少數特殊情形，例如醫師有特別叮嚀，或患者有特別詢問時，被上訴人丙○○即將病歷先留下來，待當日門診工作告一段落再將全部情形詳細補記於病歷上，以避免耽誤其他患者看診時間。況且病歷完成後均需送往被上訴人新竹馬偕醫院之病歷室。揆諸上情，可知被上訴人丙○○並無上訴人等所指陳之竄改病歷，甚至於上訴人乙○○生產後始加註等情。此外，證人張祖琰之證言屬於傳聞證據，不具證據能力。且多為主觀臆測之詞，欠缺證據力。

(三)被上訴人丙○○對上訴人所為之醫療行為並無任何故意或過失，則被上訴人丙○○並非侵權行為人，所為醫療服務符合當代醫療科技及專業水準可期待之安全性，亦無不完全給付可言。上訴人等請求被上訴人新竹馬偕紀念醫院依民法第188條第1項負僱用人之侵權責任，即屬無據。縱被上訴人應連帶負本件損害賠償責任，上訴人戊○○請求喪失工作能力之部分，並無證據證明其減少工作能力之程度已達百分之30，其請求亦未扣除2歲至20歲間之期前利息。而上訴人等請求精神慰撫金部分均屬過高，委無足採。

(四)原判決認事用法洵無違誤，上訴人之上訴為無理由，並於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、本件依民事訴訟法第463條準用第270條之1第1項第3款規定協議簡化爭點，兩造同意簡化爭點如下：

(一)兩造不爭執事項：（見本院卷二第36頁背面，99年2月4日準備程序筆錄)

⒈上訴人乙○○於94年10月起至被上訴人新竹馬偕醫院由被上訴人丙○○作產前檢查。

⒉95年2月2日上訴人乙○○於被上訴人新竹馬偕醫院產檢時，被上訴人丙○○出具住院日期為95年2月6日之住院許可證，請上訴人乙○○住院催生。

⒊95年2月3日上訴人乙○○即出現產兆，於當日中午12點多到達被上訴人新竹馬偕醫院急診室，並於當日下午18時許辦理住院待產，於翌日上午8時43分產下上訴人戊○○。

⒋上訴人戊○○因肩難產，致右肩部神經叢受損，並因此領有輕度肢體障礙殘障手冊。以上事實，為兩造所不爭執，並有上訴人二人於新竹馬偕醫院之病歷、住院許可證、殘障手冊、財團法人長庚紀念醫院林口分院(97)長庚院法字第0343號函等在卷可考（見原審卷一第10至12頁、第14至15頁、第31頁、第53頁、第140頁、第173頁），自堪信為真實。

(二)兩造爭執事項：(見本院同上筆錄)

⒈被上訴人丙○○對於上訴人戊○○發生肩難產，有無醫療疏失？上訴人戊○○請求被上訴人連帶給付上訴人戊○○238萬7,845元及其利息有無理由？

⒉被上訴人丙○○對於上訴人乙○○有無未將胎盤清除乾淨，致生上訴人乙○○大出血損害之醫療疏失？上訴人乙○○請求被上訴人連帶給付上訴人乙○○50萬元，有無理由？

四、關於被上訴人丙○○對於上訴人戊○○發生肩難產，有無醫療疏失？上訴人戊○○請求被上訴人連帶給付上訴人戊○○238萬7,845元及其利息有無理由？

(一)本件上訴人戊○○起訴主張，因被上訴人丙○○未於上訴人乙○○生產前告知有關胎兒過大，採自然產會有肩難產之風險，並建議採取剖腹產，而以自然產方式為上訴人戊○○接生，致上訴人戊○○於出生時，發生肩難產，因而受有右肩部臂神經叢創傷，領有輕度肢體障礙殘障手冊，具有醫療疏失等情，為被上訴人所否認，並以被上訴人丙○○業已於上訴人乙○○生產前即明確告知有關胎兒過大及採自然產會有肩難產之風險，並建議剖腹產，為上訴人乙○○所拒，已盡告知義務，並無醫療疏失等情置辯。

(二)經依卷附上訴人乙○○之懷孕產檢紀錄表（見原審卷一第15、112頁）記載，上訴人乙○○於95年1月19日產檢時，胎兒之重量預估為3,375克；95年1月26日產檢時，胎兒之重量經估計為3,600克；同年2月2日產檢時，胎兒之重量經估計則約有3,800公克，歷次產檢中，就上訴人乙○○胎兒體重之預估值，被上訴人丙○○均曾告知上訴人乙○○，且被上訴人丙○○並開立較預產期為早之96年2月6日住院許可證（原審卷一第12頁反面及第140頁），通知上訴人乙○○提前住院待產，就此部分，兩造並無爭執。參照上訴人乙○○於95年2月3日因產兆出現而至被上訴人新竹馬偕醫院待產時，護理記錄（原審卷一第81頁、第113頁）記載「...18:00由先生...步入DR，因baby過大所以...Dr丙○○...協助入院待產催生。」（部分字體過於潦草，無法辨識，下同）「S:小姐，我小朋友過大丙○○醫叫我來催生。」，及證人甲○○於本院之證詞：「(法官問：提示原審卷(p113)內95年2月3 日乙○○護理記錄，這份病歷中2月3日18時及23時20分的護理記錄是妳製作的嗎？)是的。」、「(法官問：請將你所製作的上述護理記錄逐字逐句說出其內容？)大概晚上六點左右，病人從急診室進入產房，是拿著住院單走進來告訴我們說是醫生要他們拿住院單來報到，我就依一般的住院程序受理，進行一般的住院檢查，協助做內診及訊問基本資料並量寶寶的心跳，另一同事就為她做入院準備，我問了基本資料之後就填寫住院產程單之後到外面再製作這份護理記錄，同時打電話通知產婦的主治醫師(丙○○)電話中告知產婦當下的狀況，包括子宮頸口開了幾指及寶寶的心跳，因為該產婦在門診時即開了住院單，所以丙○○醫師就告訴我們直接讓產婦入院待產，接下就做入院準備，請產婦在床上打點滴，都是依照一般的醫囑打上葡萄糖加上促進子宮收縮的藥劑，就是做催生的準備。直到晚上9點左右，翁醫師就有到產房來探視產婦，有告知產婦注意事項，因為胎兒過大的問題所以叫產婦來催生，並告知產婦這個重要性及危險性，怕有肩難產的問題，討論過後我就寫在護理記錄上，就繼續觀察，之後就交接班。」、「(法官問：你根據什麼資訊而記載『因baby過大所以……Dr丙○○……協助入院待產催生』？【提示原審卷p113護理記錄影本及被上訴人庭呈之病歷原本】)是依據門診開的住院許可證而作此記載，但是這些護理記錄的記載，都是在進行一般住院檢查程序之後，再統一製作。」、「(法官問：誰向妳說「小姐，我小朋友過大丙○○醫師叫我來催生」？)是一開始產婦拿著住院許可證進來的時候，向我說的。」、「(法官問：丙○○醫師在什麼時候（When）？在什麼地方（Where）？向那一個人（Who）？告知說明什麼內容（What）？妳怎麼會知道『丙○○解釋baby大的風險並一同討論之』（Why）？)丙○○醫師是在2月3日當天晚上約九點左右，到產房探視產婦時，向產婦及產婦家屬說明，解釋BABY大的危險性，並且與產婦及家屬一起討論，至於詳細的內容我不清楚，我只知道翁醫師有向產婦說明BABY大有肩難產的情形，詳細情形我不清楚。」、「(上代問：請問證人是根據住院許可證上的何內容作上述記載？【原審卷p12背面及被上證人庭呈病歷原本】)根據住院許可證上IMPRESSION欄所載「IUP at39 wks and grantbaby for induction」的記載。」、「(上代問：根據住院許可證上有寫「and grant baby」的記載，你有無見到？)應該是原本就有，要不然我不會知道是baby過大，而作baby過大的記載。」、「(上代問：提示原審卷p113護理記錄上所載，請證人陳述一遍？)2/3 1800 admittel at 1800由先生陪伴自ER步入DR C/O因baby過大所以by DR丙○○予囑協助入院待產催生1# S:小姐我小朋友過大丙○○醫叫我來催生 O：G3p1 EDC；95 2/13 IUP 38 4WKS for inductionFHB ：12-12-11 U/C C/O irregular予PBOS：1 1/2，Fb，60% ，-1. intact BP：133/76 mmhg PR：100次/min，noFever，予協助收入院待產催生，並待抽CBCLⅣ WBC-DC/I:by plan 1.3.5-10項 23:20 1# I:by plan 1.3.5-10項E:FHB:140-170BPM U/C 2~3痛10，變異性尚可，予PVOS:11/2+ Fb.60%.-2 intact感宮縮痛尚可忍受，班內DR.丙○○予協助探視，並解釋baby大的風險性，並一同討論之，現仍有D5w+p-s 1支，Run40 cc/hrs，family陪伴中，續OBS之，urine暫暢待產中/。」等語(見本院卷一第75頁背面至第77頁正面)，足見上訴人乙○○對於胎兒過大，並非全然無認識，被上訴人丙○○所辯業已告知上訴人乙○○所懷胎兒過大，並解釋BABY大有肩難產的危險性一節，尚非無據，應可採信。

(三)關於胎兒過大，採取自然產可能發生肩難產風險乙節，經核上開護理記錄表23時20分記錄有「感覺...尚可忍受，...Dr丙○○...協助探視並解釋BABY大的風險性並一同討論之。」之記載，以及證人甲○○之上開證言，足證上訴人乙○○於生產前對於胎兒過大之生產風險，確已知悉，縱上訴人乙○○對於懷孕產檢記錄中，對於被上訴人丙○○所載之告知情形認為係事後加註，惟依上訴人不爭執真正之護理記錄表記載，被上訴人新竹馬偕醫院之護理人員亦曾於上訴人乙○○入院當日23時20分許受被上訴人丙○○之指示，協助探視並解釋胎兒大的風險，已如上述，足見上訴人所稱被上訴人丙○○未告知胎兒過大，採自然產可能產生之風險云云，尚屬無據。

(四)另上訴人主張被上訴人丙○○於產檢之際，依一般專業水準即可預知上訴人戊○○為巨嬰，屬肩難採之高危險群，仍未向上訴人乙○○說明選擇剖腹產，而仍對上訴人戊○○以自然生產方式進行接生，致上訴人戊○○因肩難產而右肩神經叢受創，致生損害，被上訴人應負連帶賠償責任云云，則為被上訴人所否認，並以曾建議上訴人乙○○採取剖腹產，為上訴人乙○○所拒，及肩難產屬胎兒骨盆腔之不對稱，事前無可靠方法得以診斷，及超音波檢查於胎兒體重之預測仍有10 至15%之誤差值，被上訴人丙○○所為醫療行為均已符合當時醫療科技及專業水準可合理期待之安全性等情為辯。原審就上訴人戊○○出生過程中發生肩難產，被上訴人丙○○有無醫療疏失一節，經送行政院衛生署醫事鑑定委員會進行鑑定，該署98年4月16日衛署醫字第0980260037號書函所附該署醫事審議委員會第0000000號鑑定書鑑定意見認：㈠50~60%肩難產案例發生在巨嬰症小孩身上。30 ~50%之臂神經叢受傷是發生在無肩難產及非巨嬰症之小孩身上。新生兒巨嬰一般指出生體重大於4,000公克或超過同期妊娠週數平均體重第90個百分比，好發巨嬰之危險因子主要是肥胖，母體懷孕中體重增加太多、糖尿病、過期妊娠或預估胎兒過大。產前預測肩難產，不管超音波或上述病情皆不容易，況且本案產婦身高158公分，妊娠前體重58公斤，於懷孕期中增加10公斤，為標準體重增加。至於生產時遇到肩難產情況，可採用Woods及McRoberts等調動方法加上恥骨上方壓力協助分娩，儘量減少臂神經受傷。㈡依據產前病歷及入院護理紀錄，本案在妊娠後期已告知胎兒較大，且翁醫師已安排提前催生之醫囑。生產之紀錄，有記載翁醫師以真空吸引分娩及肩難產之McRoberts動作與過程，已有告知及應注意之措施，尚未發現有疏失之處。」(見原審卷二第7、8頁)，則被上訴人丙○○所辯其對上訴人戊○○接生時所為醫療行為均已符合當時醫療科技及專業水準可合理期待之安全性等情，即非無據，堪可採信。

(五)上訴人另以證人即參與兩造事後協調之議員張祖琰到庭所為「醫生沒有否認說沒有要上訴人乙○○剖腹產，上訴人也有提出質疑。」、「（法官問：會議裡，丙○○承認說沒有告訴上訴人乙○○胎兒過大，風險很高，是否有這件事？）丙○○沒有直接承認（未告知）胎兒過大要做剖腹產，但是上訴人乙○○提出質疑為何不叫產婦作剖腹產時，醫生只有說要不要做剖腹產要看生產時的過程。因此我的認知是丙○○生產前沒有告知上訴人乙○○胎兒過大風險高這件事，不然丙○○在現場就說我有告訴你們，但丙○○沒有這樣講。」等證述(見原審卷二第30頁)，欲證明被上訴人丙○○確有未告知上訴人戊○○之父母有關胎兒過大，自然產之風險高等情。惟查證人張祖琰既非醫療專業人士，且於系爭醫療過程亦未在場或參與，僅係事後參與兩造協調事宜，其上開證述，僅屬其基於事後協調立場之個人主觀認知，尚難採信。況由證人張祖琰對於協調當時醫院方有無任何人承認醫生有任何疏失一節，證稱：「醫院不肯承認。所以醫院不願寫任何有責任的東西，只寫一般的。」（見原審卷二第30頁）可知被上訴人丙○○及被上訴人新竹馬偕醫院確實未曾認為對本件醫療糾紛有任何疏失存在，尚難以僅於事後參與本件協調、且非醫療專業人士之議員即證人張祖琰之上開證述，即推認被上訴人丙○○具有未盡告知義務之醫療疏失。此外，證人張祖琰證述：「丙○○醫師有承認小孩手臂的神經因生產過程而有受損。」等情，與被上訴人於訴訟中並不爭執上訴人戊○○出生時發生肩難產以致右肩神經叢受損一事，並無不符，僅被上訴人不爭執上開事項，並無法推論被上訴人曾承認對於上訴人戊○○或乙○○之醫療過程有何疏失，上訴人以證人張祖琰之上開證詞欲證明被上訴人丙○○之醫療疏失，自非有據，委無可採。

(六)綜上，由於自然生產本即有發生肩難產之風險，不論胎兒重量為何，均有機會發生，以超音波儀器觀察評估胎兒重量，本有其不確定性，且胎兒評估之重量，亦非決定是否發生肩難產現象之唯一依據。本件被上訴人丙○○於乙○○生產前即明確告知有關胎兒過大及採自然產會有肩難產之風險，並建議剖腹產，為乙○○所拒，被上訴人丙○○已盡告知說明、注意之義務，並無醫療疏失。

五、關於被上訴人丙○○對於上訴人乙○○有無未將胎盤清除乾淨，致生上訴人乙○○大出血損害之醫療疏失？上訴人乙○○請求被上訴人連帶給付上訴人乙○○50萬元，有無理由？

(一)上訴人因自然產後大出血於95年2月24日至被上訴人新竹馬偕醫院就診，隨即進行子宮內膜刮除手術，此為被上訴人所不爭執，且有上訴人乙○○之病歷影本在卷可佐（見原審卷一第34頁至51頁），上訴人乙○○因此認被上訴人丙○○具有醫療疏失，並訴請被上訴人連帶賠償精神慰撫金50萬元，被上訴人則以被上訴人丙○○所為醫療行為符合當代醫療專業水準可合理期待之安全性，並無過失可言，亦非不完全給付等語為辯。

(二)就上訴人乙○○於自然生產後發生大出血，被上訴人丙○○是否應負醫療過失責任一節，原審囑託行政院衛生署進行鑑定，該署醫事審議委員會第0000000號鑑定書之鑑定意見為：「㈠正常胎盤娩出會自動完整剝離，從胎兒娩出至胎盤娩出平均為6分鐘，超過30分鐘未娩出或檢查不完整時，須警覺異常胎盤娩出。本案據病歷紀錄，胎盤之檢視、稱重、產後子宮內診，皆符合醫療常規。㈡約0.7%產婦會發生延遲性產褥期出血，原因多為原有胎盤附著位置之內膜恢復異常，常發生於產後1-2週，大多數需要收縮藥物治療止血，有殘留胎盤者則需儘快刮除。殘留胎盤之原因，異常附著之植入性胎盤或罕見之副胎盤。本案手術病理報告敘述，殘留胎盤併局部附著內膜，最大者5.5公分伴有出血壞死及發炎現象，依此符合延遲性產褥期出血之病理原因。㈢本案為少量植入性胎盤或小塊副胎盤引發產褥期排出所伴隨之出血現象，臨床難以預防確診。由醫師所為之即時處置以觀，產婦生命徵象保持穩定，其所為止血方法（用藥及手術）、準備事項（備血、血液檢查）及臨床醫療過程，均尚未發現有疏失之處。」，此有行政院衛生署97年8月27日衛署醫字第0970214619號、98年4月16日衛署醫字第0980260037號書函所附該署醫事審議委員會第0000000號、0000000號鑑定書在卷可佐（見原審卷一第210頁以下及卷二第5頁以下）。本件被上訴人丙○○對於上訴人乙○○所為醫療行為，既均符合醫療常規而無疏未注意之情事，則被上訴人所辯被上訴人丙○○對於上訴人乙○○自然產後大出血之發生並無醫療疏失一節，應屬可採。

六、關於上訴人另本於債務不履行之法律關係為本件之請求，係主張於上訴人乙○○前往被上訴人新竹馬偕醫院生產，因被上訴人丙○○醫師之疏失，致上訴人戊○○於出生過程中肩部臂神經叢受嚴重創傷之損害。惟查上訴人戊○○當時尚未出生，故本件之醫療契約僅存在於上訴人乙○○與被上訴人之間，則上訴人戊○○既非系爭醫療契約之當事人，其另本於債務不履行之法律關係為本件之請求，即屬無據。再按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」、「債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任。」，民法第227條、第227條之1固定有明文，惟「債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責。‧‧‧查醫療契約係受有報酬之勞務契約，其性質類似有償之委任關係，依民法第535條後段規定，醫院既應負善良管理人之注意義務注，自應依當時醫療水準，對病患履行診斷或治療之義務。故為其履行輔助人之醫師或其他醫療人員（即醫療團隊）於從事診療時，如未具當時醫療水準，或已具上開醫療水準而欠缺善良管理人之注意，因而誤診或未能為適當之治療，終致病患受有傷害時，醫療機構即應與之同負債務不履行之損害賠償責任。」(最高法院97年度台上字第1000號判決意旨參照)，是倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，並已舉證證明之，即難令其負債務不履行之責。本件上訴人除本於侵權行為之法律關係外，雖依不完全給付之債務不履行法律關係，訴請被上訴人連帶賠償損害，惟依前開說明，被上訴人丙○○已盡告知說明、注意之義務，並無醫療疏失，此外，復無其他證據足以證明被上訴人等所為醫療行為有何債務不履行之可歸責事由，致上訴人乙○○人格權受侵害之處，故上訴人乙○○另本於債務不履行之法律關係，請求被上訴人連帶給付精神慰撫金50萬元，亦非有據。

七、綜上所述，上訴人戊○○肩難產現象之發生，依當時醫療水準，非醫師所能準確預知；上訴人乙○○自然產後因殘留少量胎盤而產生出血現象，符合延遲性產褥期出血之病理原因，復無其他證據足以證明被上訴人丙○○所為醫療行為有任何疏失或被上訴人等有何債務不履行之可歸責事由。從而，上訴人戊○○、乙○○本於侵權行為及債務不履行之法律關係，分別訴請被上訴人連帶賠償上訴人戊○○238萬7,845元、上訴人乙○○50萬元，或被上訴人新竹馬偕醫院應賠償上訴人戊○○238萬7,845元、上訴人乙○○50萬元，並均自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均非有據，應予駁回。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防及舉證，核與本件判決結果無涉，毋庸逐一論列，併予敘明。

參、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第七庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。