臺灣高等法院98年度重上更㈠字第141號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 98年度重上更㈠字第141號

上訴人

甲○○即吳青芬之.

訴訟代理人

李嘉典律師

訴訟代理人

陳鴻興律師

被上訴人

逸安大廈管理委員會

法定代理人

乙○○ 住同上

訴訟代理人

翁祖立律師

設台北市○○路26巷19號1樓

　　　　　　吳宗樺律師

上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國96年3月30日臺灣臺北地方法院94年度訴字第1746號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國99年2月2日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分

一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項定有明文。本件被上訴人於原審主張，吳青芬為坐落臺北市○○區○○段2小段476地號土地上所建逸安大廈之區分所有權人，所有房屋門牌號碼為臺北市○○路26巷3號（下稱系爭房屋），其於附圖所示丙部分之共用部分，興建有違章建物（下稱系爭違建）等情，被上訴人得依公寓大廈管理條例第9條第2項、第4項之規定，請求吳青芬拆除系爭違建並回復原狀。吳青芬嗣於民國（下同）96年1月11日將系爭房屋之所有權移轉予甲○○，有建物登記簿謄本可證，甲○○於更審前本院聲請承當訴訟，並經被上訴人及吳青芬同意（見更審前本院卷第207、240頁) ，應予准許。

二、被上訴人之法定代理人原為周勘生，於更審前本院審理中變更為林子偉，再變更為游明泰，復於最高法院審理中變更為乙○○，有臺北市政府96年7月4日府都建字第09662249400號函、97年11月27日府都建字第09764809400號函及98年8月11日府都建字第09862360000號函在卷可憑（見更審前本院卷第68、320頁、最高法院卷第101頁），茲據其等分別具狀聲明承受並續行訴訟，核無不合。

貳、實體部分

一、被上訴人主張：

(一)上訴人之被承當訴訟人吳青芬原係坐落臺北市○○區○○段2小段第476地號土地上所建逸安大廈之區分所有權人，其明知坐落臺北市○○區○○路26巷3號1樓旁如附圖丙部分所示，面積34平方公尺土地（下稱系爭土地）為全體區分所有人共有之法定空地，竟興建系爭違建占用迄今，經伊多次催促改善，均置之不理，伊已於94年3月間召開「逸安大廈管理委員會第26屆第2次區分所有權人會議」，決議依法訴請拆除系爭違建，回復原狀交伊管理。另吳青芬違法占用系爭土地使用，致伊受有相當於租金數額之損害，應賠償伊2年之損害。爰依公寓大廈管理條例第9條第2項、第4項之規定，求為命吳青芬應將系爭違建拆除，並回復原狀，返還被上訴人全體區分所有權人，暨給付被上訴人新臺幣（下同）58萬7,238元及法定遲延利息，與自起訴狀繕本送達翌日起至拆除系爭違建回復原狀，將系爭土地返還全體區分所有權人止，按月給付2萬4,468元之判決。

(二)原審判命吳青芬應將系爭土地上之系爭違建拆除，回復原狀，返還被上訴人全體區分所有權人，並駁回被上訴人其餘之請求。吳青芬不服，提起上訴，並由上訴人甲○○承當訴訟。原審駁回被上訴人其餘請求部分，則未據被上訴人聲明不服，已告確定。被上訴人另於本院撤回關於返還系爭土地予被上訴人全體區分所有權人部分之起訴。上訴人之上訴為無理由，並於本院答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則辯以：

(一)系爭土地屬逸安大廈法定空地，自68年迄今均有由1樓住戶使用之習慣，區分所有權人間已成立默示分管契約，伊受讓系爭房屋，則該分管契約效力及於伊。且逸安大廈於公寓大廈管理條例施行前即已取得建照執照，被上訴人自不得以公寓大廈管理條例之規定及嗣後訂定之規約否定原已成立之分管契約。系爭違建係吳青芬之前手林桂英於70年間所搭建，使用迄今均未逾越約定專用之範圍，亦未違反該空地設置之目的及本來之使用方法。且公寓大廈管理條例第9條第2項所謂共用部分不及於系爭土地。而第26屆第2次會議未以書面通知區分所有權人，並由未經合法選任之主任委員吳仁麟所召集，且其出席人數與規約規定不符，又被上訴人未將該會議紀錄送達於全體區分所有權人，亦未公告，該決議應屬無效。

(二)原審疏未詳查，認事用法尚有未合，為此提起上訴，並於本院上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人拆除系爭違建回復原狀部分，及訴訟費用之裁判除確定部分外均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

三、本件依民事訴訟法第463條準用第270條之1第1項第3款規定協議簡化爭點，兩造同意簡化爭點如下：

(一)兩造不爭執事項：(見本院卷二第3頁背面，99年1月7日準備程序筆錄)

⒈坐落台北市○○區○○段2小段476號（筆錄誤繕為276號）土地上門牌號碼為台北市○○路26巷3號1樓房屋及附圖所示丙部分違章建築為林桂英於70年間所搭建，82年6月7日林桂英將上開房屋及違章建築移轉於吳青芬，吳青芬再於96年1月11日移轉給上訴人甲○○。

⒉上開違章建築所坐落之土地為被上訴人全體區分所有權人所共有之法定空地，面積34平方公尺，目前仍為上訴人甲○○占有使用中。

⒊逸安大廈係於公寓大廈管理條例84年6月28日施行前即於65年間已取得建造執照之公寓大廈，並於67年6月9日取得使用執照。

⒋訴外人郭崑圖非逸安大廈之區分所有權人；訴外人吳仁麟於93年7月1日被推選為逸安大廈管理委員會主任委員時，不具區分所有權人身分。以上事實，為兩造所不爭執，並有土地建物登記謄本、建築改良物登記簿謄本、複丈成果圖、原審勘驗測量筆錄、使用執照、更審前本院98年2月9日筆錄等在卷可稽（見原審卷第17至18頁、第73至76頁、第90至91頁、第94頁、更審前本院卷第267頁、第308頁、第322頁），自堪信為真實。

(二)兩造爭執事項：(見本院同上筆錄)

⒈上訴人所提之92年區分所有權人會議及94年第二次區分所有權人會議之召集權人資格或選任主席等資格之爭執，是否為民事訴訟法第447條之新防禦方法？

⒉被上訴人是否為依公寓大廈管理條例設置之合法組織？被上訴人得否適用92年修正之公寓大廈管理條例第55條之規定？

⒊吳仁麟召集之逸安大廈94年3月10日第二次區分所有權人會議之決議，是否無效？

⒋被上訴人於94年4月12日起訴時之法定代理人吳仁麟是否具備合法之法定代理權？得否提起本件訴訟？

⒌上訴人與被上訴人全體區分所有權人有無成立分管契約？

⒍被上訴人訴請拆屋還地有無違反誠信原則及權利濫用？

四、關於上訴人所提之92年區分所有權人會議及94年第二次區分所有權人會議之召集權人資格或選任主席等資格之爭執，是否為民事訴訟法第447條之新防禦方法？

(一)按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：1.因第一審法院違背法令致未能提出者。2.事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。3.對於第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。4.事實於法院已顯著或其職務上所已知或應依職權調查證據者。5.其他非可歸責於當事人之事由致未能於第一審提出。6.如不許其提出顯失公平者。」民事訴訟法第447條第1項定有明文，該法條立法意旨係以：1.當事人因第一審法院違背法令致未能提出之攻擊或防禦方法，例如審判長違背第199條第2項規定，未盡闡明義務，致當事人未能於第一審提出之訴訟資料，如禁止其提出，對當事人權益之保障，顯然不周。2.事實發生於第一審法院言詞辯論終結後，第一審法院未能及時審究，並非可歸責於當事人，應許其提出，以利當事人之紛爭在同一訴訟程序中解決，又此『事實』，係指攻擊防禦方法而言。3.當事人以在第一審已經主張之爭點，即其攻擊或防禦方法(包含事實、法律及證據上之爭點)，因第一審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為理由，提起上訴，其上訴理由，仍在第一審審理之範圍內，應允許當事人就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法，或就之提出其他抗辯事由，以推翻第一審就該事實上、法律上及證據上之評價。4.事實於法院已顯著或為其職務上所已知者，當事人無庸舉證，此等事實，雖非當事人提出者，法院亦得斟酌之，但裁判前應令其就事實有辯論之機會，本法第278條定有明文，例如債權人就事實之發生是否與有過失、或違約金之約定是否過高，應予酌減等情形，若於卷內資料已經顯著，法院卻漏未斟酌，對債務人之權益，影響甚鉅，自得於第二審法院提出之。又舉輕以明重，法院應依職權調查而未調查之證據，亦應許當事人於第二審法院提出。5.第一款至第四款之規定，均屬不可歸責於當事人之事由，致其未能於第一審提出攻擊或防禦方法之情形，為免掛一漏萬，並於第五款規定，其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者，應許當事人得於第二審法院提出。6.審判所追求者，為公平正義之實現，如依各別事件之具體情事，不准許當事人提出新攻擊或防禦方法，顯失公平者，應例外准許當事人提出，否則法院之裁判殆失其意義等，為主要論據。

(二)次查上訴人係於第一審言詞辯論終結判決，原審被告吳青芬業已依法聲明上訴後，始依法聲請承當訴訟，並於96年5月間具狀表明上訴理由(見更審前本院卷第15頁、第22至33頁)，惟依民事訴訟法第254條第4項規定法院知悉訴訟標的有移轉者，應即以書面將訴訟繫屬之事實通知第三人之立法理由可悉，係為避免第三人遭受不利益，應有使其知悉之機會，則受讓訴訟標的之法律關係之第三人依法承當訴訟後，如無法提出原當事人怠於主張之攻擊防禦方法，僅能消極援用原當事人之主張，對承當訴訟人顯屬不利益，故原當事人怠於主張之攻防方法，誠屬不可歸責於承當訴訟人之事由，如不許其承當訴訟之人提出，顯有違公平正義，對上訴人顯失公平。且上訴人於更審前本院提出92年區分所有權人會議及94年第二次區分所有權人會議之召集權人資格或選任主席等資格之爭執，亦屬非可歸責於上訴人之事由致未於第一審提出之情形，應認有民事訴訟法第447條第1項但書第5、6款之例外事由。

(三)再按管理委員會有當事人能力，修正前公寓大廈管理條例第35條第1項有明文規定，本件被上訴人是否具備當事人能力，得否依公寓大廈管理條例規定對上訴人請求回復原狀，應視逸安公寓大廈於92年1月25日召開之區分所有權人會議決議是否符合修正前公寓大廈管理條例25條第3項(即區分所有權人會議應由區分所有權人互推一人為召集人)、第31條第1項第1款等規定，此本屬民事訴訟法第249條第1項第3款規定之職權調查之事項，而被上訴人於92年7月4日向台北市政府申請報備成立管理委員會及規約所檢具之上開會議紀錄及區分所有權人名冊等證據，於原審已成為卷證資料(見原審卷第230頁)，原審並未調查被上訴人是否依公寓大廈相關規定合法成立而具備當事人能力，惟查被上訴人是否合法成立攸關是否具備當事人能力，乃法院應依職權調查之證據，亦屬民事訴訟法第447條第1項但書第4款之情形。

(四)綜上，上訴人所提之92年區分所有權人會議及94年第二次區分所有權人會議之召集權人資格或選任主席等資格之爭執，核屬民事訴訟法第447條第1項第4、5、6款之情形，且上訴人亦已釋明，自應准許其提出，上訴人於第二審始提出上開防禦方法，於法並無不合。

五、關於被上訴人是否為依公寓大廈管理條例設置之合法組織？被上訴人得否適用92年修正之公寓大廈管理條例第55條之規定？

(一)按自被上訴人之92年區分所有權人會議起至被上訴人於94年4月12日提起本件訴訟為止，曾否存在使被上訴人成為依公寓大廈管理條例規定成立之管理組織，應以其於起訴時之公寓大廈管理條例規定為適用之準據。而公寓大廈管理條例先後於92年12月31日及95年1月18日作二次修正，故被上訴人起訴時之合法性，自應適用95年修正前即92年修正之公寓大廈管理條例。準此，依該92年修正之公寓大廈管理條例第3條第9款、第29條第3項及第55條分別規定：「管理委員會：指由區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織。」、「公寓大廈成立管理委員會者，……主任委員、管理委員之選任、解任、權限與其委員人數、召集方式及事務執行方法與代理規定，依區分所有權人會議之決議。但規約另有規定者，從其規定。」、「本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈……並向直轄市、縣（市）主管機關報備（第55條第1項）。前項公寓大廈於區分所有權人會議訂定規約前，以第60條規約範本視為規約（第2項）。」等旨，可知公寓大廈管理條例所稱之管理委員會，係指由公寓大廈之區分所有權人依其會議之決議或規約選任「住戶」（非限於區分所有權人）若干人，所設立之組織。若符合前開各規定，即屬依公寓大廈管理條例合法成立之組織。如公寓大廈於公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照，且尚未由區分所有權人會議訂定規約者，則以第60條規約範本視為規約。而逸安大廈之67年使用執照記載該大廈之建造執照字號為65（年）建（松山）（三）字第37號（見更審前本院卷267頁），顯早於公寓大廈管理條例之施行日期84年6月28日。其既於65年間已取得建造執照，應屬95年修正前大廈管理條例第55條第1項所稱之「本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈」，依同條第2項，於區分所有權人會議訂定規約前，應有以第60條規約範本視為其規約之適用。故縱認被上訴人之92年區分所有權人會議，因由無召集權人所召開，致使該次通過規約之決議為無效，可視為逸安大廈並無該次規約存在。但嗣後逸安大廈區分所有權人會議所選任管理委員之方式若符合上開規定，即難謂非屬合法組成之管理委員會。

(二)經查台北市政府92年7月11日府工建字第09214576700號函暨所附之公寓大廈管理組織報備證明、92年逸安大廈區分所有權人第一次會議之會議紀錄、出席單位及人員附名冊與出席會議委託書內分別登載：「受文者：逸安大廈管委會主任委員郭崑圖，逸安大廈申請成立管理組織報備，同意備查」、「依大廈管理條例施行細則之規定申請報備……同意備查」、「主持人郭崑圖……，決議出席人數為101人、佔出席區分所有權人比例為73.72％，管理委員會主任委員為郭崑圖、出席人員序號118姓名簡雪如，委託人（區分所有權人）簡雪如、代理人郭崑圖」等語（見原審卷第112至114頁及卷外之證物冊），足證訴外人郭崑圖乃逸安大廈之住戶，係受該大廈之區分所有權人簡雪如之委託出席該日會議後，受在場其他幾達全部區分所有權人4分之3住戶推選為主持人，而區分所有權人嗣後另行決議成立管理委員會，郭崑圖始檢附相關資料送主管機關台北市政府，經台北市政府依法審查後予以同意核備。上開情事係符合92年修正之公寓大廈管理條例第25條第3項規定，即逸安大廈區分所有權人互推（區分所有權人或住戶之）郭崑圖為召集，為具有召集權人之郭崑圖合法召集逸安大廈第一次區分所有權人會議。嗣後，逸安大廈區分所有權人於該次會議上決議成立逸安大廈管理委員會即被上訴人，則被上訴人當係合法成立。況訴外人郭崑圖乃逸安大廈之住戶，係受該大廈之區分所有權人簡雪如委託出席該日會議，其受在場其他幾達全部區分所有權人4分之3住戶推選為主持人後，區分所有權人始於該次會議上另行決議成立管理委員，故應認符合92年修正之公寓大廈管理條例第25條第3項「區分所有權人會議由區分所有權人互推（區分所有權人或住戶）一人為召集人」之規定，係具有召集權人即郭崑圖合法召集逸安大廈區分所有權人會議，而區分所有權人於該會議上決議成立管理委員會（即被上訴人），被上訴人係屬合法成立之管理組織。

(三)又查逸安大廈第一次區分所有權人會議係92年1月25日召開（見原審卷第230頁），依當時有效之公寓大廈規約範本（即85年公寓大廈規約範本）第3條第1項前段、同條第2項前段、第5條第1項前段分別規定：「區分所有權人會議…，其定期會議及臨時會議之召開，依公寓大廈管理條例(以下簡稱本條例)第25條之規定，召集人由區分所有權人互推一人產生…」；「區分所有權人會議，應由召集人於開會前15日以書面載明開會內容，通知各區分所有權人。」；「為處理區分所有關係所生事務，本公寓大廈由區分所有權人及住戶互選管理委員組成管理委員會。」。準此，逸安大廈第一次區分所有權人會議之召開，訴外人郭崑圖當時既係為逸安大廈之住戶，且郭崑圖受其配偶即逸安大廈區分所有權人簡雪如授權及委任，則郭崑圖應視同具區分所有權人之身分，其經其他區分所有權人相互推選後，受任為逸安大廈召集人一事，核與公寓大廈管理條例第25條第3項即「區分所有權人互推（區分所有權人或住戶之）一人為召集人」之規定相符。此外，該次會議係於開會前15日以書面方式載明開會內容，通知各區分所有權人（見原審卷第226頁，即台北市逸安大廈區分所有權人第一次會議開會通知單），並由區分所有權人及住戶互選管理委員，以獲出席區分所有權人多者為當選而組成管理委員會，則逸安大廈管理委員會自應認係合法成立之組織。

(四)復查逸安大廈歷次區分所有權人會議均係重新選任，則歷次經逸安大廈區分所有權人選任管理委員之方式，依公寓大廈管理條例第55條第2項規定，若符合當時有效之規約範本，則受區分所有權人選任組成之管理委員會，當亦屬合法之管理委員會，不應受第一次區分所有權人會議之限制。而公寓大廈規約範本自85年5月27日公布後，歷經92年11月11日、94年2月23日以及95年3月21日修正，惟歷次公寓大廈規約範本第5條第1項前段均略規定：「為處理區分所有關係所生事務，本公寓大廈由區分所有權人及住戶互選管理委員組成管理委員會。」，則被上訴人管理委員會第26屆管理委員（見本院卷一第269頁，更被上證九）、以及第27屆至第31屆管理委員（見本院卷一第101至268頁，更被上證4至更被上證8），均係由區分所有權人及住戶重新選舉，經由互選而組成，堪認歷次會議均不受第一次區分所有權人會議之限制，而得以合法成立並提起本件訴訟。

(五)上訴人另主張被上訴人歷屆管理委員之選任，未依區分所有權人會議決議云云。惟查，被上訴人第26屆管理委員係於93年6月28日受選任（見本院卷一第269頁，更被上證九），觀當時有效之規約範本，即92年11月11日公寓大廈規約範本第3條第3項規定：「下列各目事項，應經區分所有權人會議決議：(一)規約之訂定或變更。(二)管理委員執行費用之支付項目及支付辦法。(三)公寓大廈之重大修繕或改良。(四)公寓大廈有本條例第十三條第二款或第三款情形之一須重建者。(五)住戶之強制遷離或區分所有權之強制出讓。(六)約定專用或約定共用事項。(七)其他依法令需由區分所有權人會議決議之事項。」可知，該規約範本並未規定管理委員之選任，係屬必須經區分所有權人會議決議之事項。況94年2月23日公寓大廈規約範本第3條第3項規定復修正為：「下列各目事項，應經區分所有權人會議決議：(一)規約之訂定或變更。(二)公寓大廈之重大修繕或改良。(三)公寓大廈有本條例第十三條第二款或第三款情形之一須重建者。(四)住戶之強制遷離或區分所有權之強制出讓。(五)約定專用或約定共用事項。(六)管理委員執行費用之支付項目及支付辦法。(七)其他依法令需由區分所有權人會議決議之事項。」，亦與修正前規定大致相符，則上訴人抗辯被上訴人歷屆管理委員之選任不符合當時公寓大廈規約範本云云，亦無可採。

(六)上訴人再抗辯：被上訴人第25屆管理委員會議出席單位及人員附名冊恐有事後補簽之情事云云。惟查上訴人98年12月30日民事爭點整理續狀所附上證八「逸安大廈區分所有權人第一次會議會議紀錄」，並非被上訴人逸安大廈管理委員會原始向台北市政府陳報之會議記錄，經核其上印章與卷附台北市建築管理處96年5月8日函內，即台北市政府92年7月11日府工建字第09214576700號函，被上訴人逸安大廈管理委員會所陳報之「逸安大廈區分所有權人第一次會議會議紀錄」，其上所載被上訴人逸安大廈管理委員會印章、主持人郭崑圖印章以及記錄林振當印章（見本院卷二第44頁，更被上證十一）顯不相同，足證上訴人所執之會議記錄，並非被上訴人逸安大廈管理委員會原始向台北市政府陳報之會議記錄。另觀諸台北市政府92年7月11日府工建字第09214576700號函內之「逸安公寓大廈區分所有權人會議出席單位及人員附名冊」，第109號及第132號即為原判決確定部分之被告林桂英（見本院卷二第46頁，更被上證十二），查原審被告林桂英於出席「逸安大廈區分所有權人第一次會議」並簽名之情況下，在本件訴訟中，自94年間起訴至確定，以及另案與被上訴人之訴訟自96年間起訴至98年確定（見本院卷二第48頁，更被上證十三），前後長達約4年時間，原審被告林桂英均未曾主張「逸安大廈區分所有權人第一次會議」，有區分所有權人事後補簽出席單位及人員附名冊以及委託書，可證當時並無上訴人所謂事後補簽之情事存在。否則，原審被告林桂英亦有出席該次會議，豈有不知悉該次會議之情況？該次會議如有區分所有權人事後補簽出席單位及人員附名冊以及委託書，原審被告林桂英何以長達4年間均未加以主張，亦有悖常情。此外，上訴人復未能舉證以實其說，自難認上訴人上開辯解為可採。

六、關於吳仁麟召集之逸安大廈94年3月10日第二次區分所有權人會議之決議，是否無效？被上訴人於94年4月12日起訴時之法定代理人吳仁麟是否具備合法之法定代理權？得否提起本件訴訟？

(一)經查訴外人郭崑圖於召開逸安大廈第一次區分所有權人會議時既係為逸安大廈之住戶，且係受其配偶即逸安大廈區分所有權人簡雪如授權及委任，則郭崑圖應視同具區分所有權人之身分，其經其他區分所有權人相互推選後，受任為逸安大廈區分所有權人及住戶召集人一事，核與公寓大廈管理條例第25條第3項即「區分所有權人互推（區分所有權人或住戶之）一人為召集人」之規定相符。又該次會議係於開會前15日以書面方式載明開會內容，通知各區分所有權人，並由區分所有權人及住戶互選管理委員，以獲出席區分所有權人多者為當選而組成管理委員會，則逸安大廈管理委員會自應認係合法成立之組織。再查逸安大廈歷次區分所有權人會議均係重新選任，歷次經逸安大廈區分所有權人選任管理委員之方式，均係由區分所有權人及住戶重新選舉，經由互選而組成，均符合當時有效之規約範本，依公寓大廈管理條例第55條第2項規定，則受區分所有權人選任組成之管理委員會，即屬合法之管理委員會，不應受第一次區分所有權人會議之限制，堪認歷次會議均不受第一次區分所有權人會議之限制，而得以合法成立並提起本件訴訟，已如上述。至於吳仁麟雖於被選任為被上訴人第26屆管理委員會主委時雖非區分所有權人，惟嗣旋即於93年8月10日由原區分所有權人即其配偶施偉民贈與變更登記為其所有，自斯時起已取得區分所有權，此有建物登記簿謄本可稽(見更審前本院卷第322頁），復為上訴人所不爭執，自堪信為真，則此程序瑕疵嗣後既已經補正，吳仁麟自係合法有權召集第26屆第2次區分所有權人會議之召集權人。

(二)上訴人另抗辯：被上訴人第26屆管理委員會主委吳仁麟，未通知區分所有權人或公告召開該屆第2次區分所有權人會議，係未經合法召集，會議後亦未將會議記錄寄送區分所有權人或公告，該次會議決議無效云云。惟查被上訴人第26屆第2 次區分所有權人會議均由區分所有權人簽到，有逸安大廈區分所有權人簽到名冊影本可稽（見原審卷第133頁以下簽到名冊），且經更審前本院傳訊證人即委託代理出席之各區分所有權人林明賢、陳家德、徐珮瑄、謝家蘭、羅中秀、林秋梅、黃美鳳、沈逸洪、簡世煜、楊海青等，亦均到庭證稱：有收受第26屆第2次區分所有權人會議之開會通知，管委會均會將開會內容和結果發送予各區分所有權人及住戶，亦會予以公告等語（見更審前本院卷第153頁至第160頁96年12月12日準備程序筆錄以及第191頁至第194頁97年2月20準備程序筆錄），足證上訴人抗辯：被上訴人未通知區分所有權人召開會議，會後亦未將會議記錄寄送區分所有權人或公告云云，顯與事實不符，自無可採。

(三)上訴人又抗辯：被上訴人起訴時，由不具被上訴人法定代理人資格之訴外人吳仁麟代理提起訴訟，欠缺訴訟要件云云。惟查，逸安大廈管理委員會，由全體管理委員組成，與民法總則編社團法人之總會性質近似，均係由人所組成之團體。準此，逸安大廈管理委員會決議之召集程序或決議方法如為有疑，則應類推適用民法第56條第1項規定：「總會之召集程序或決議方法，違反法令或章程時，社員得於決議後3個月內請求法院撤銷其決議。但出席社員對召集程序或決議方法，未當場表示異議者，不在此限」，由被上訴人第26屆管理委員向法院訴請撤銷管理委員會議之決議。惟查，訴外人吳仁麟受管理委員推選為主任委員之會議決議，嗣後未經任何管理委員於決議後3個月內訴請法院撤銷，則該次會議之決議解釋上當仍屬合法有效。況且，該程序上瑕疵，於起訴之前已經補正，已如上述，訴外人吳仁麟自係被上訴人起訴時之合法法定代理人。

(四)退萬步言，縱認訴外人吳仁麟經被上訴人第26屆管理委員推選為主任委員之決議無效(被上訴人否認之），惟法定代理權欠缺之人所為之訴訟行為，經取得法定代理權或法定代理人之承認，溯及於行為時發生效力，民事訴訟法第48條規定定有明文。又，最高法院82年度台上字第2112號民事判決亦謂：「按民事訴訟法第48條規定，法定代理權有欠缺之人所為之訴訟行為，經法定代理人之承認，溯及於行為時發生效力。又承認之方式，明示或默示均可，其經有權為訴訟行為之人續行其訴訟，亦足認為已有默示之承認。本件訴訟中，被上訴人新任法定代理人吳仁麟（即被上訴人第27屆主任委員，參更被上證四）、周勘生（即被上訴人第28屆主任委員，參更被上證五）、林子偉（即被上訴人第29 屆主任委員，參更被上證六、游明泰（即被上訴人第30屆主任委員，參更被上證七）以及乙○○（即被上訴人第31屆主任委員，參更被上證八），均係逸安大廈之區分所有權人，具被推選為主任委員之適格。渠等先經逸安大廈區分所有權推選為管理委員，再受歷屆管理委員推選為主任委員後，陸續聲明承受本件訴訟，代理被上訴人委任律師續行訴訟，並引用歷次陳述及證據，當應視為取得法定代理權之人追認被上訴人起訴所為之訴訟行為。準此，本件訴訟中，被上訴人經法定代理人代理之訴訟要件並無欠缺，上訴人上開辯解，於法不合。

七、關於上訴人與被上訴人全體區分所有權人有無成立分管契約？

(一)按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判例參照）。查附圖所示丙部分違章建築為林桂英於70年間所搭建，82年6月7日林桂英將上開房屋所有權及違章建築讓與移轉於吳青芬，吳青芬再於96年1月11日讓與移轉給上訴人甲○○。上開違章建築所坐落之土地為被上訴人全體區分所有權人所共有之法定空地，面積34平方公尺，目前仍為上訴人甲○○占有使用中等情，為兩造所不爭執，堪信為真實，已如上述。又建物或工作物之拆除為事實上之處分，未辦理所有權第1次登記之建物或工作物之拆除，自以享有處分權之人始得為之。上訴人雖辯稱：上開違建係購入前即已存在，並非伊所搭蓋，而係由林桂英所搭建，轉售予吳青芬，再轉售予伊等語，惟查上訴人既係輾轉向前手購得系爭占有法定空地之違建，而取得事實上處分權，其既繼受而繼續占有該違建，即無礙於被上訴人訴請其拆除。

(二)上訴人再抗辯：系爭大廈為大陸公司興建，原先規劃前院、後院歸1樓使用，且上開坐落法定空地上增建部分建物早已存在多年，其間其他共有人均未就其使用上開土地而提出爭執及干涉，足見共有人間均有默示分管協議之存在云云，惟為被上訴人所否認。按未經共有人協議分管之共有物，共有人對於共有物之特定部分占用收益，須徵得其他共有人全體之同意，如未經其他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人固得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分，然共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示亦包括在內，所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言（最高法院87年台上字第1359號判決意旨參照）。據大陸公司函覆：「臺北市○○路26巷3號有關本公司與陳壽先簽訂之房屋買賣契約書正本及相關資料因年代久遠早已滅失」等詞，有該公司94年8月4日05陸法發字第0797號函可稽（見原審卷第190頁），且系爭建物地面層平面圖、配置圖就法定空地僅規劃36格停車位，並未將系爭房屋1樓前後院歸屬1樓住戶使用情事，業經原審調閱系爭建物建築執照（含使用執照）卷宗查閱無誤，有臺北市建築管理處95年10月19日北市都建秘字第09571400500號函送建築執照（含使用執照）足參。上訴人提出大陸公司向臺北市政府建管處報備之停車位置圖在法定空地上規劃前院、後院（見原審卷第277至278頁），核與前述建築執照內所附圖樣規劃不符，已難信為真，況依上訴人所提圖示，果該前後院約定為1樓住戶專用，勢必影響法定空地部分停車出入，衡情應為其他區分共有住戶所不許，不足作為有利上訴人之憑據。此外，上訴人復未能舉證證明共有人有默示之意思表示，或依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知共有人有分管約定之默示等情，自難認上訴人之前手就系爭建物旁法定空地與各住戶間存有分管契約。又上訴人等嗣繼受取得該房屋所有權後，亦未與各住戶另訂立分管契約，則其抗辯就上開法定空地部分，已訂有分管契約之事實，即難採信。

(三)再查被上訴人早於77年4月8日召開第10屆第3次管理委員會，就當時頂樓及底層住戶占用公地搭蓋違建討論要求拆除，有該次會議紀錄足憑（見原審卷第170頁），復於92年間陸續去函要求回復原狀返還法定空地，亦有逸安大廈管理委員會函可稽（見原審卷第21至28頁），又於94年2月24日、同年3 月10日召開區分所有權人會議，決議由被上訴人執行向主管機關及司法單位請求處置，復有各該會議紀錄為證（見原審卷第29至32頁），上訴人既未能舉證證明系爭土地其他共有人均知情且不為反對之情事，則其他共有人在不知情或單純沈默，尚難遽認其他共有人有默示成立分管契約之意思表示，自不具默示意思表示之法律效果，上訴人此部分抗辯，顯無足取。

(四)上訴人又抗辯：逸安大廈第10屆管理委員會不具代表全體逸安大廈區分所有權人之資格，與區分所有權人之意思無涉，不能證明區分所有權人曾有反對之意思云云。惟查逸安大廈管理委員會係由該大廈區分所有權人及住戶擔任管理委員而組成，則逸安大廈第10屆管理委員會有於77年4月8日有拆除系爭空地上違建之提議（見原審卷第170頁），則適足證逸安大廈區分所有權人及住戶中，實有反對上訴人前手未經全體區分所有權人同意，逕行使用系爭空地興建違建之意思，因此上訴人前手並未與全體區分所有權人有以默示之方式，成立系爭空地之分管契約合意存在，自堪認定。

八、關於被上訴人訴請拆屋還地有無違反誠信原則及權利濫用？

(一)按民法第148條規定權利濫用之禁止，原則上係以權利人有無損害他人的意思作為衡量權利濫用之標準，必須權利人主觀上有損害他人之意思，並且以此為主要目的，始構成權利之濫用。而權利人是否有此意思，仍應參酌其權利的行使行為，依社會一般觀念認定之。亦即權利人在主觀上有無以損害他人為主要目的外，尚須在客觀上綜合權利人因權利行使所能取得之利益，與其權利之行使對他人及整個社會國家可能予以之損失，加以比較衡量。

(二)依系爭逸安大廈規約第2條：「本公寓大廈法定空地、樓頂平台為共用部分，應供全體區分所有權人及住戶共同使用，非經規約或區分所有權人會議之決議，不得約定為約定專用部分」、第18條第1項第3款：「住戶違反本條例第9條第2項之規定，對共用部分之使用未依設置目的及通常方法為之者，應予制止，並得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置。如有損害並得請求損害賠償」（見原審卷第115至120頁），系爭如附圖所示丙部分土地係法定空地，上訴人繼受前手興建之違建而為無權占有使用，業如前述，上訴人既未證明該法定空地上違建符合法定空地設置之目的，亦難認其出租他人供作餐廳或店面使用，為法定空地之通常使用方法，即與上開約定自不相符合，尚難認其等有占用之權利，自屬違反住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法之規定，被上訴人本於公寓大廈管理條例第9條第4項及上開規約第18條第1項第3款訴請法院為必要之處置，係依法行使權利以排除上訴人侵害土地（即無權占用使用法定空地），既無損害他人之意思，亦非以損害他人之目的。且上訴人無權占用法定空地，造成既存事實在前，再圖化非法為合法，指摘被上訴人依法行使權利有背誠信原則，為權利濫用，亦無可取。

九、綜上所述，被上訴人以上訴人無權占有如附圖丙所示法定空地，對共用部分之使用未依設置目的及通常使用方法為由，依公寓大廈管理條例第9條第4項規定，請求上訴人應將附圖丙部分（面積為34平方公尺）建物拆除，並回復原狀，為有理由，應予准許。原審因而就此部分為被上訴人勝訴之判決，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防、舉證，核與本件判決結果無涉，毋庸逐一論列，併予敘明。

參、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第七庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。