臺灣高等法院98年度重上更㈠字第53號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　98年度重上更㈠字第53號

上訴人

因思銳遊戲總局股份有限公司

法定代理人

李志建

訴訟代理人

陳怡雄

訴訟代理人

吳發隆律師

被上訴人

陳信雄

訴訟代理人

陳智遠

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年7月29日臺灣臺北地方法院93年度重訴字第49號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之追加，經最高法院第一次發回更審，本院於100年9月22日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：上訴人於原審起訴主張被上訴人利用伊公司辦理虛擬寶物競標大會之機會，不法取得伊公司虛擬寶物「祝福寶石」8,336 顆之電磁紀錄（以上行為下稱竊取祝福寶石行為），致伊公司受有損害，而請求被上訴人給付新臺幣（下同）900 萬元本息之損害賠償。嗣上訴人於本院前審程序中，主張被上訴人前開竊取祝福寶石行為，致伊公司受有3,115,251元之損害，另追加主張被上訴人於民國92年2月間擅自偽造「奇蹟ON-LINE 380點儲值卡」（下稱系爭380點儲值卡）對外販售（以上行為下稱偽造偽卡行為），致伊公司受有1520萬元之損害，合計上訴人共受有1831萬5251元之損害（惟於本院前審，上訴人仍僅就上開二損害共請求9百萬元本息之損害賠償）。核其追加部分（被上訴人偽造偽卡行為之532萬元請求部分），與其於原審起訴部分（被上訴人竊取祝福寶石行為之部分，業經判決確定，詳後述），其請求之基礎事實均屬同一，依民事訴訟法第255條第1項第2款之規定，其追加應予准許。

貳、實體部分：

一、上訴人起訴主張：

(一)被上訴人陳信雄前為伊公司之企劃行銷部主任，92年4月間即多次向伊公司提案，申請舉辦多場「虛擬寶物競標大會」之行銷活動，並以伊公司所代理之韓國網路遊戲「奇蹟ON-LINE」中之虛擬寶物「祝福寶石」充作競標支付工具。伊公司為舉辦虛擬寶物競標活動，以電腦程式產生祝福寶石11360顆，存放於被上訴人所指定之遊戲帳號中供其運用。惟競標活動結束後，上開祝福寶石除3024顆未曾使用並封存外，其餘8336顆被上訴人迄未返還予伊。而被上訴人於92年8月間回填之祝福寶石3449顆，係自伊公司內部竊得，其序號經一次儲值完成即作廢，將使購買299歡喜樂透包之消費者，因其中所附序號相同之祝福寶石無法儲值要求退換，致上訴人受有損害，被上訴人與原審共同被告智郁電子股份有限公司（下稱智郁公司）、莊訓清、劉政炫（下稱原審共同被告三人）均為侵權行為人，爰依營業秘密法第12條第1項前段、民法第184條第1項前段之規定，請求被上訴人與原審共同被告三人連帶給付900萬元本息。

(二)上訴人於本院前審追加主張：被上訴人未經伊公司授權，於92年2月6日以伊公司為提供與中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中信商銀）異業合作所發行字首為MUM之密碼及序號（下稱「MUM密碼序號」）2萬組，委託訴外人第一美卡事業股份有限公司（下稱第一美卡公司）製作系爭380點儲值卡2萬張，並轉售予訴外人黃偉釗、王永清、馮世威等人，侵害伊公司之商標權、著作權，被上訴人與原審共同被告三人均為侵權行為人，致伊公司損失2萬張380點儲值卡可預期之銷貨收入760萬元，又因系爭偽造之380點儲值卡無法儲值，伊公司須補償相當於380元之點數卡予消費者，亦受有760萬元之損害，合計損害為1520萬元。另被上訴人以測試網路系統是否正常為由，要求訴外人鈺龍數位有限公司（下稱鈺龍公司）將伊所交付之MUU密碼及序號1萬2千組全數傳予被上訴人，並以促銷奇蹟遊戲之UMN密碼序號貼紙，覆貼在被抹去之MUU密碼序號上，再將MUU密碼序號出售得利。被上訴人前開竊取祝福寶石行為，致伊公司受有3,115,251元之損害，又上開偽造偽卡行為，致伊公司受有1520萬元之損害，合計上訴人共受有1831萬5251元之損害，爰僅就其中9百萬元，請求被上訴人與原審共同被告連帶給付900萬元本息。（原審就上訴人遭竊取祝福寶石之損害賠償部分，為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。本院前審判決被上訴人就其偽造偽卡行為應給付上訴人532萬元之本息，並駁回上訴人就被上訴人及原審共同被告三人之其餘上訴及其餘追加之訴。兩造就其敗訴部分均上訴第三審，第三審就本院前審判命被上訴人給付532萬元之本息部分廢棄發回本院審理，其餘本院前審判決駁回上訴人請求部分－即上訴人請求其遭竊取祝福寶石之損害賠償部分、及其對被上訴人偽造偽卡行為之請求超過532萬元之損害賠償部分，業經最高法院駁回上訴人之上訴確定，是本院僅就屬前述偽造偽卡行為之損害賠償請求中之532萬元本息部分審理。另上訴人就原審共同被告三人之請求部分，亦經最高法院駁回上訴人之上訴確定）。並為上訴聲明：

1.原判決除確定部份外廢棄。

2.被上訴人應給付上訴人532萬元及自93年1月9日起至清償日止按年息5%計算之利息。

3.願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：

(一)MUM密碼序號2萬組係伊為搶攻網咖客戶，擬贈儲值卡予網咖行銷，而向主管胡龍雲申請經其同意，並獲智郁公司負責人莊訓清贊助，交由第一美卡公司製造供行銷用之試玩卡，伊無竊取上開MUM密碼序號暨偽造系爭380點儲值卡之行為。

(二)上訴人應舉證證明其因系爭380點儲值卡實際受影響之銷售量，並應扣除上訴人應給付經銷商之折扣、應給付韓國之授權金、及上訴人因此減少支出之印製成本、管銷費用等，以計算上訴人之損害額等語，資為抗辯。並為答辯聲明：（一）駁回上訴、（二）如受不利判決，願供擔保請求免為假執行。

三、兩造不爭執之事實

(一)被上訴人於91年9月進入上訴人公司工作，於92年1月間晉升為上訴人公司之行銷企劃副主任，又於92年5月間晉升為同部門主任（見本院卷第20頁），負責上訴人公司所發行網路線上遊戲「奇蹟on-line」相關行銷企劃及與下游網咖業者間之聯繫等工作，至92年8月離職。

(二)被上訴人於92年2月6日以「MUM密碼序號」向第一美卡公司訂製系爭「380點儲值卡」2萬件，製卡費用31,500元，並要求第一美卡公司開立以麗捷公司為買受人之統一發票，由被上訴人於同年2月7日自行取貨。（此有第一美卡公司92年2月7日出貨單、92年2月25日統一發票為證，見原審卷一第110、111頁）。

四、本件上訴人主張被上訴人偽造2萬張380點儲值卡對外銷售，使伊公司受有損害，被上訴人則否認之，並以前詞置辯，則本件之爭點厥為：（一）被上訴人有無偽造系爭380點儲值卡並對外銷售之行為？（二）如有，上訴人得請求之損害賠償金額為何？茲分敘如下：

五、被上訴人有偽造系爭380點儲值卡並對外銷售之行為

(一)經查，上訴人公司於91年10月間與訴外人中信銀行訂立合作推廣契約書，依該契約書第2條規定上訴人應提供之事項為「配合中國信託舉辦之升級emome理財卡、語音密碼升級、推廣網路銀行業務等活動，提供1萬份「emome理財獨享包」（內含380儲值點）及1萬份「中國信託卡友包」（內含380儲值點），供中國信託運用」（見本院94年度重上字第481號卷，下稱本院前審卷，卷二第7頁），並有其行銷廣告及印製有「MUM密碼及序號」之光碟片影本在卷可按（見本院前審卷二第9-13頁）。再證人胡龍雲於本院前審表示「MUM密碼序號」是由伊承辦，總共生產4萬組序號密碼，由上訴人公司提供密碼序號、美工設計，交給中國信託自行印製，原先是要發包給第一美卡公司製作，所以密碼有給第一美卡公司，後來沒有給他們製作，有請第一美卡公司黃曉君將密碼直接作廢等語在卷（見本院前審卷一第184頁反面、185頁、卷二第57頁反面、58頁）。是可知「MUM密碼序號」實係上訴人公司用以提供中國信託異業合作之用，上訴人公司並未自行印製儲值卡，亦未提供網咖行銷用。

(二)被上訴人於92年2月6日委託第一美卡公司製作2萬張系爭380點儲值卡乙節，業據第一美卡公司之業務人員即證人黃曉君證稱：以往點數卡均由是上訴人公司之李俞珊向伊下單，發票也是開給上訴人公司，但該次伊受被上訴人委託製作系爭380點儲值卡，伊發票原開給上訴人公司，但被上訴人說不要，發票要改開給麗捷公司等語綦詳（見本卷所附臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第10240號偵查卷影卷，下稱刑事偵查影卷第105-107頁、及臺灣臺北地方法院95年度訴字第1063號，下稱刑事一審卷，卷二第146頁），並有第一美卡公司開給麗捷公司之發票、出貨單等為證（見原審卷一第110-111頁），是堪認被上訴人有私下委託第一美卡公司製作2萬張系爭380點儲值卡之事實。

(三)上訴人主張被上訴人偽造系爭MUM密碼序號之380點儲值卡乙節，業據上訴人提出以MUM為首之密碼序號「奇蹟ON-LINE380點儲值卡」正、偽卡產品外包裝（見本院前審卷二第17-19頁）、及客戶申訴偽卡無法儲值使用之申訴單影本為證（見原審卷第104-109頁）；又上述正卡與偽卡有諸多不同之處，亦據上訴人製表敘明綦詳（見本院前審卷二第16頁），足見系爭MUM密碼序號之380點儲值卡確與正卡不同，而係經人偽造屬實。

(四)被上訴人雖辯稱：伊係基於上訴人公司董事長李志建授權，由上訴人公司之行銷企畫部資深主任胡龍雲交予伊MUM密碼序號，李志建命伊找廠商贊助印製費用，伊才找莊訓清幫忙由麗捷公司支出費用並取得發票云云，然李志建、胡龍雲均否認有授權交付被上訴人該序號、密碼之情事（見刑事一審卷二第86-93、95、100-103頁），上訴人並未舉證證明係其向胡龍雲申請取得，且由胡龍雲證稱：上訴人公司之電腦資料內有MUM密碼及序號留存，當時擔任其公司行銷企劃部主任職務之被上訴人亦可看到MUM密碼及序號等語以觀（見本院前審卷一第184頁反面、185頁），堪認上訴人係以不法方式取得該MUM密碼序號。再者，上訴人公司之儲值卡僅能由董事長秘書李俞珊下單乙節，亦據李俞珊證稱：下單製作儲值卡及訂單，均僅由上訴人公司製作，且全部歸伊負責，不可能由其他公司製作，就算其他公司願付錢，也是由上訴人公司自己下單而註明由該公司付費等語（見刑事一審卷二第185-186頁），其證詞核與李志建、胡龍雲之證詞相符。又參以證人林子鈞（其於上訴人公司負責奇蹟遊戲之序號密碼處理業務）證稱：被上訴人曾寄電子郵件至伊信箱，希望伊將儲值過的序號改成未儲值的，但伊沒有照做等語（見刑事一審卷二第148頁），益見被上訴人確有偽造偽卡之意圖，被上訴人前開所辯，洵不足採。

(五)再查系爭偽造之380點儲值卡業經被上訴人出售他人，亦有下列證人之證詞可資佐證：

1.訴外人網路中文資訊股份有限公司（下稱中文公司）之行銷部經理證稱：伊公司有向被上訴人購買「MUM密碼序號」380點儲值卡，被上訴人以麗捷公司名義出具發票1紙交付伊，並已提出統一發票一紙為證（見刑事偵查影卷第60-61 頁）。

2.證人王永清證稱：92年3月間被上訴人問伊是否有意願擔任上訴人公司經銷商，同年5月起，伊開始和被上訴人交易，通常由被上訴人帶點數卡來，伊開支票給被上訴人，雙方一手交錢一手交貨，直到5月下旬有客戶反應點數卡無法使用，伊才詢問被上訴人為何有此情形？被上訴人說有問題的點數卡可以退貨，伊不疑有他，才繼續跟他交易，由於客戶陸續發生問題，伊在同年7月4日與被上訴人完成最後一筆交易，要求陳信雄將點數卡取回。伊從一開始就要求被上訴人簽約，但被上訴人一直不簽約，伊要求被上訴人開發票，被上訴人在7月間交給伊1張智郁公司的發票，伊質疑為何不開因思銳公司發票，被上訴人表示智郁公司是上訴人公司的子公司，伊才沒有懷疑等語；並有王永清所提出經被上訴人簽收之支票票根影本4紙在卷可佐（見刑事偵查影卷第55-56頁）。

3.證人黃偉釗於刑事一審審理時稱述：伊於90年3月至92年7月31日期間，任職於台灣網竣科技股份有限公司（下稱網竣公司），網竣公司是上訴人之總經銷，伊任職網竣公司時，網竣公司有向被上訴人買奇蹟ON-LINE380點數卡，序號有MUB、MUE、「MUM」等，再賣給馮世威等人，馮世威有向伊反應過不能儲值，馮世威反應有問題的儲值卡都是從網竣公司取得等語（見本院前審卷二第73、79、75、78頁）。是堪認被上訴人確有對外銷售系爭MUM密碼序號之380點儲值卡之情事。被上訴人雖辯稱：依黃偉釗之證詞，馮世威所購得有問題之「MUM」380點儲值卡，係上訴人自行銷售予網峻公司，與被上訴人無關云云。惟查，證人黃偉釗於刑事一審審理時固證稱：伊於92年7月31日自網竣公司離職後，有個人向被上訴人進貨，但伊個人未向被上訴人進380點儲值卡，因380點儲值卡網竣公司還有，伊須為網竣公司銷庫存等語（見本院前審卷二第75-76頁），然證人黃偉釗於同一次審理期日亦明確證稱：伊任職於網竣公司時，該公司與上訴人公司之交易窗口即係被上訴人陳信雄（見本院前審卷二第74頁）、伊為網竣公司所購380點儲值卡序號有MUB、MUE、「MUM」等語（見本院前審卷二第78-79頁），是綜合其前後證詞觀之，上開其證稱伊個人未向被上訴人購買380點儲值卡部分之證詞，僅足證明黃偉釗自網竣公司離職後，其個人未向被上訴人購買系爭380點儲值卡，並不足認證人黃偉釗任職於網竣公司期間，為網竣公司與被上訴人接洽而向上訴人公司購買之「MUM」380點儲值卡並非向被上訴人購得。是被上訴人前開所辯洵不足採。至證人黃偉釗於警詢中稱伊離開網竣公司後，共向被上訴人購買380點儲值卡約3800張云云，核與前述其於刑事一審審理時「經具結」之證詞不符，其於警詢時之前開陳述，既未經具結，為本院所不採，附此敘明。

(六)綜上，堪認被上訴人有偽造系爭380點儲值卡並對外銷售之事實。

六、上訴人得請求之損害賠償金額按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。又商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償，86年5月7日及92年5月28日修正之商標法第61條第1項前段亦規定甚明；另因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任，被害人得依民法第216條之規定請求損害賠償，87年1月21日修正之著作權法第88條第1項前段、第2項第1款亦有明文。本件被上訴人偽造系爭380點儲值卡並對外銷售，侵害上訴人對真卡所享有之商標權及著作權（見本院卷第108-127頁刑事確定判決理由所載），使上訴人受有損害，被上訴人自應依前開規定，對上訴人負損害賠償責任。又民法第216條規定：損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。本件上訴人已羅列主張如下述之各項所受損害及所失利益，足認其係選擇依民法第216條規定之方式請求損害賠償，茲就上訴人得請求損害賠償之項目及金額析述如下：

(一)經查，被上訴人雖偽造2萬張系爭380點儲值卡，惟該些儲值卡，部分由被上訴人出售予中文公司、證人王永清、網竣公司（理由詳見前述），部分則流向不明，被上訴人辯稱上開儲值卡伊全部均免費發送以推廣奇蹟Online遊戲云云，顯不足採。而上訴人雖主張被上訴人將2萬張儲值卡「全數販賣」他人，然綜觀全卷，上訴人並無法舉證證明被上訴人將系爭380點儲值卡「販賣」他人之數量；而依上訴人自行提出之奇蹟Online卡號代碼內容及發行數量統計報表（下稱統計表），其中「MUM密碼序號」之儲值卡「已使用數量」欄所記載之數量僅為3907（見本院卷第160-161頁），準此，應認被上訴人偽造系爭380點儲值卡流入市面使上訴人實際受影響之數量至多為3907張。上訴人雖徒口否認系爭偽卡被使用之數量僅3907張，惟並未另行舉證以實其說，況上開統計表數據為上訴人自行以其電腦所作之統計資料而提出於法院，該「3907」張之數量復為被上訴人所不爭執（見本院卷第261 頁），應堪可採。

(二)上訴人雖主張系爭偽卡流入市面，使消費者抱怨申訴連連，上訴人被迫不得已「全面」停用收回舊卡、並重新製作發行新卡，另因伊公司接受消費者之換卡而作賠償，粗估財務損失約139,967萬餘元云云，復提出申訴單影本6張（附於本院卷第142-147頁）、判決書（附於本院卷第148-159頁）、轉帳傳票及折讓證明單（附於本院卷第164-168頁）等為據云云。然查：

1.證人胡龍雲（其為上訴人公司原行銷部主任，現為營運長）證稱：上訴人公司內部雖定下全面停卡之政策，但當時因怕產生全面性恐慌，所以只針對查到偽卡之產品陸續公告停卡，且伊公司也只針對有客訴之部分解決等語（見本院卷第203頁背面），是足見上訴人主張其公司被迫不得已「全面」停用收回舊卡、重新製作發行新卡云云，並不足採。又遍觀全卷，上訴人並未提出任何公告以茲證明其公司曾就380點儲值卡之商品公告全面停卡之事實，準此，自難認上訴人因系爭偽卡流入市面而公告380點儲值卡商品全面停卡受有收回舊卡、重製新卡之損失。

2.上訴人所提出之申訴單影本6紙（附於本院卷第142-147頁）經核共有7張偽造之「MUM密碼序號」380點儲值卡遭申訴，徵諸證人胡龍雲前述證稱上訴人公司有針對客訴部分作解決等語，是堪認上訴人針對該7張偽卡有換新卡予申訴之客戶而產生2,660元（380×7=2,660）之損害，故上訴人就此2,660元請求損害賠償，洵屬有據。至上訴人雖主張伊公司須為2萬張偽卡在市面上所造成之消費糾紛，再無償付出相當於2萬張380元所可使用之點數，以補償消費者，故其受有760萬元之損害云云。惟上訴人對於其曾補償2萬張偽卡之點數予消費者乙節，並未舉證以實其說，且證人胡龍雲既已證稱上訴人公司僅就有客訴之部分解決（見本院卷第203頁背面），則上訴人主張其補償2萬張偽卡之點數予消費者云云，自無可採，其就此主張受有760萬元之損害，亦屬無據。

3.上訴人雖提出附於本院卷第148-159頁之判決書，主張其遭客戶索賠云云，惟經核閱該些判決內容實係商品為「寶石樂透卡」、「奇蹟二九九歡喜樂透包」之糾紛，核與本件380點儲值卡無關，上訴人據此判決書請求損害賠償，自屬無理由。

4.上訴人雖提出轉帳傳票及折讓證明單（附於本院卷第164-168頁）欲證明該公司銷售商品予經銷商網竣公司、及統振股份有限公司（下稱統振公司）後，因偽卡流入市面，致伊公司須對該二公司收回商品而產生對經銷商折讓金額之損害云云。惟查：

⑴附於本院卷第165-166頁之網竣公司折讓證明單，其上所載開立折讓證明單之時間為92年8月12日，而查上訴人自92年10月1日起將其通路之總經銷權自網竣公司移轉予統振公司之事實，有上訴人公司之網站公告附卷可憑（見本院卷第185頁）。且查，前述網竣公司之折讓證明單上，所載退貨折讓之商品品名眾多，包括寶石限量包、奇蹟開卡包、奇蹟火焰挑戰包、奇蹟歡喜樂透包、奇蹟380時數卡等，準此，上開網竣公司開具折讓單之原因，顯係因上訴人公司將通路之總經銷權進行轉移之故始然。自難認上開網竣公司之折讓證明單與系爭偽造之「MUM密碼序號」380點儲值卡流入市面有直接因果關係。

⑵查韓國奇蹟online遊戲開發商即韓國網禪（webzen）總公司於93年間在台灣自行設立台灣網禪公司，上訴人公司自93年7月2日起停止一切奇蹟商品之製作、發售、流通乙節，有台灣網禪公司之網站公告、及台灣網禪公司與上訴人公司之共同聲明稿附卷可憑（見本院卷第186、90頁），上訴人之訴訟代理人亦不爭執韓國網禪公司嗣於台灣自行成立台灣網禪公司之事實（見本院卷第191頁背面），準此，上訴人公司勢必於93年就其通路總經銷商統振公司已購之奇蹟遊戲商品進行退貨折讓。次查，本件被上訴人偽造系爭380點儲值卡之時間為92年2月間，而附於本院卷第168頁之統振公司折讓證明單卻係開立於93年11月5日，時間相隔一年半以上；又統振公司自92年10月1日起即取得上訴人之通路總經銷權，本件卻未見上訴人提出統振公司在92年10月以後、93年7月2日上訴人與韓國網禪公司結束代理以前之期間的退貨折讓證明單，足見附於本院卷186頁之折讓證明單與系爭偽造之380點儲值卡流入市面亦無因果關係。上訴人雖聲請訊問證人崔嘉生（統振公司之法務人員）欲證明上開退貨折讓事，惟證人崔嘉生證稱伊並不清楚當時退貨折讓之原因（見本院卷第200頁背面至第202頁背面），且依證人崔嘉生所提出之明細單所載，附於本院卷186頁之折讓證明單之訂貨時間，應是在93年6月25日（此經核對本院卷第210頁明細單及本院卷第201頁崔嘉生證稱該明細單係依退款金額回溯當時訂貨情形即明），是益證上開統振公司之折讓證明單與系爭偽卡流入市面，無任何因果關係。

⑶綜上，上訴人所提出之折讓證明單，尚無從認定與本件系爭偽卡流入市面有何因果關係，上訴人據此主張損害而請求賠償，自屬無據。

(三)上訴人雖主張韓國網禪公司因偽卡事件認上訴人公司管控不良，不再與上訴人續約，而使上訴人受有損害云云。惟綜觀全卷，上訴人並未提出韓國網禪公司指摘上訴人因偽卡事件管控不良之任何文件或證據；且查，依上訴人與韓國網禪公司93年7月29日發表之共同聲明：上訴人終止代理權係因與韓國網禪公司「雙方合作授權到期」、「為配合韓國網禪公司海外市場規畫的發展」、「奇蹟Online在台灣營運的權利，將陸續轉移至韓國網禪公司在台灣成立的台灣網禪公司」（見本院卷第90頁），則韓國網禪公司未再與上訴人續約似係因韓國網禪公司已自行在台灣成立台灣網禪公司，上訴人並未舉證證明該其未續約與本件被上訴人之偽卡行為有何因果關係，自難認上訴人因此受有損害，附此敘明。

(四)上訴人主張上開流入市面之偽卡，對上訴人公司之真卡造成排擠效果，使其公司直接減損可預期之銷貨收入利益760 萬元（380x20000）云云。惟查，被上訴人偽造系爭380點儲值卡流入市面使上訴人實際受影響之數量僅為3907張，理由已如前述。故應認上訴人之真卡因此被排擠之數量僅有3907張，該3907張380點儲值卡，在其商品包裝標示之「訂價」為每張380元（1點以1元計算），合計3907張儲值卡之銷售價共為1,484,660元（3907×380= 1,484,660），然上開金額尚須扣除下述⑴⑵⑶之成本始為上訴人之所失利益金額，茲析述如下：

1.須扣除上訴人賣斷系爭儲值卡予盤商之折扣：經查上訴人自承並未按商品包裝標示之價格出售予經銷商或盤商，而係打折賣斷予盤商（見本院卷第92頁背面），且其給予各經銷商之折數不同（此由上訴人給與智郁公司之折數為產品訂價之78折、另上訴人給與其經銷商統振公司之折數，則依通路不同區別為產品訂價之57折或65折即明，見本院卷第170頁訂購單、第211頁總經銷合約書），而依上訴人前曾所提出其自行估算損失之公式，係將「產品銷售定價」乘以0.6（其公式並註明係「平均批貨折扣6折」之意）計算（見本院卷第160頁），復查上訴人平時銷售系爭儲值卡商品之最大通路，即係賣斷出貨給總經銷商網峻公司及統振公司，而上訴人自承其公司給網峻公司及統振公司等經銷商之平均折扣為6折（見本院卷第191頁），故本院認應扣除之盤商折扣以6折計算（即扣除40%之訂價金額）應屬適當。依此計算，3907張卡應扣除之盤商折扣應為593,864元（1,484,660×0.4=593,864)。

2.須扣除上訴人應給付予韓國網禪公司之授權金查依上訴人與韓國網禪公司合約（見本院卷第80頁）所載，上訴人須給付韓國網禪公司其銷售收入之28.125%作為授權金；另證人胡龍雲亦證稱：針對奇蹟遊戲，上訴人公司按月須給付實際收益（扣除通路成本）之28%左右給韓國網禪公司等語（見本院卷第204頁），準此，3907張卡應扣除之授權金應為250,536元（(1,484,660-593,864)×28.125%=250,536)。上訴人雖主張被上訴人所製作之偽卡所取得之「MUM密碼序號」，伊公司已向韓國網禪公司報告係為進行異業合作之用，不須給付韓國網禪公司授權金，故不應扣除云云。惟查，上訴人於此係主張系爭3907張偽卡流入市面排擠其公司所出售之相同380點數儲值卡商品之銷售量，使伊公司喪失預期利益，準此，計算上訴人之「所失利益」，自應以其公司真卡銷售之純正利潤計算其所失利益，故上訴人主張不應扣除授權金云云，自無可採。

3.須扣除印製儲值卡之成本經查，兩造均不爭執「系爭2萬張偽卡如印製為上訴人對外販售之點數卡，其外包裝、雷射標籤、包裝成品、點數儲值卡等各項費用，以31,500元計算」（見本院卷第10 2頁背面），準此，系爭3907張卡應扣除之印製成品應為6,154元（31,500×3907／20000 = 6,154）。被上訴人嗣後雖具狀稱「其不爭執項目並不包含外包裝、雷射標籤、包裝成品之各項費用」云云，惟被上訴人前既已自認上情，嗣後復未依民事訴訟法第279條第3項所規定之程序向本院為撤銷自認之意思表示，自不生撤銷自認之效力，附此敘明。

4.不須扣除其餘管銷費用被上訴人雖主張上訴人請求之損害賠償金額尚須扣除包含佣金、產品運費、驗貨、銷售、收款之人事、交通、食、住等管銷費用云云。惟查本院認定被上訴人所侵害上訴人權利之偽卡數量僅3907張，只占上訴人正常出售商品數量之極少部分（見本院卷第55頁上訴人訴訟代理人之陳述），上訴人所支出之管銷費用係為其正品之出售而支出，其上開人事等管銷費用，不會因系爭少量偽卡之銷售而減少支出，上開少量之偽卡亦不應分攤管銷成本始符情理，故不應自上訴人所得請求之損害賠償金額中再扣除管銷費用，附此敘明。

(五)綜上，上訴人得請求之所受損害金額為2,660元，另其得請求之所失利益金額為634,106元（1,484,660-593,864-250,536- 6,154=634,106），合計上訴人得請求之損害賠償金額為636,766元（634,106+2,660=636,766）。

七、從而，上訴人追加之訴主張其因被上訴人之偽造偽卡行為受有損害，本於侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付636,766元及自追加狀繕本送達被上訴人翌日（即93年2月28日，見原審卷第一第88、95頁）起，至清償日止，按年息5%計算之利息，應予准許；逾此部分之請求則不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，均應予駁回。又就前開應予准許部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，因本院判命被上訴人給付金額未達150萬元，一經本院判決即告確定，並無假執行之必要，故該部分假執行之聲請，核無必要，附此敘明。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之主張，經本院詳加及審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

據上論結，本件追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。

民事第二十庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。