臺灣高等法院99年度勞上易字第169號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 99年度勞上易字第169號

上訴人即　　林偉華即狀元書坊羅.

附帶被上訴人

被上訴人即　張芷瑄

附帶上訴人

訴訟代理人

林世超律師

上列當事人間確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國99年10月29日臺灣宜蘭地方法院99年度勞訴字第9號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於100年7月12日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，被上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院著有52年台上字第1240號判例可資參照。本件被上訴人主張其與上訴人間之僱傭關係存在，為上訴人所否認，而兩造間之僱傭關係是否存在，影響被上訴人是否為上訴人公司勞工之法律上地位，被上訴人之私法上地位自有受侵害之危險，故被上訴人提起本件確認之訴，有法律上利益，合先敘明。

貳、實體方面

一、被上訴人起訴主張：緣被上訴人自民國93年4月1日起任職於上訴人所經營之狀元書坊羅東店，被上訴人於96年8月17日因誤信新聞播報強颱聖帕颱風來襲，遂提早關店返家，豈料於96年8月20日下午6時許被上訴人準備下班時，無預警遭上訴人開除。嗣被上訴人向宜蘭縣政府勞工處勞資爭議調解委員會申請調解，亦認定上訴人之終止勞動契約行為不符勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第4款之規定，上訴人之解僱於法不合。本件前經宜蘭地方法院（下稱宜院）羅東簡易庭以96年度羅勞簡字第2號判決（下稱「簡字第2號」判決）、及同院97年度勞簡上字第1號判決（下稱「簡上第1號判決」）（而上開二判決下稱「前案判決」）認定：上訴人解僱被上訴人非合法、而被上訴人於96年8月20日遭上訴人開除，至96年9月27日始以存證信函請求30日預告工資及資遣費，雖可認係終止勞動契約之意思表示，然已逾30日除斥期間，亦非屬合法終止。此一認定屬當事人主張之重要爭點，前述判決於理由中已為判斷，即有爭點效原則之適用，故兩造間仍存在僱傭關係。被上訴人主觀上並無去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，在上訴人片面終止勞動契約後，被上訴人已無從期待上訴人受領勞務，應認上訴人自片面終止勞動契約之時起，應負受領遲延責任，故上訴人負有給付被上訴人應得薪資之義務。被上訴人於96年8月20日遭上訴人非法解僱時之薪資為每月新臺幣（下同）16,000元，故爰聲明：（一）確認兩造間之僱傭關係存在。（二）上訴人應自96年8月21日起至被上訴人復職前1日止，按月給付被上訴人16,000元。（原審判決確認兩造間於96年8月21日起至96年9月29日期間有僱傭關係存在，上訴人應給付被上訴人21,333元，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分全部不服，提起上訴；被上訴人就其敗訴部分中，僅就96年9月30日起至第一審言詞辯論終結日99年10月14日止，提起附帶上訴請求給付薪資。）並為聲明：（一）附帶上訴聲明：⒈原判決不利於附帶上訴人部分均廢棄；⒉上開廢棄部份：⑴確認兩造間自96年9月30日起至99年10月14日（第一審言詞辯論終結日）期間有僱傭關係存在；⑵附帶被上訴人應再給付附帶上訴人583,225元。

（二）答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：

(一)被上訴人以虛偽之意思表示使伊誤信，聘僱被上訴人為狀元書坊羅東店門市店員，被上訴人自受僱日93年4月1日起，即刻意隱瞞上訴人而盜撥店內之00-0000000號公務電話，構成勞基法第12條第1項第1款之事由。

(二)被上訴人自96年6月起竄改已執行三年之久的香港漫畫（下稱「港漫」）作業流程，於每週四、六將前4回港漫單回新書收進櫃台，等待被上訴人於隔日不定時裝訂成冊後，始放回新書區，致前4回新書每週均有5-12小時之營業期間在櫃台內未出租，使狀元書坊羅東店蒙受營業損害。上訴人發現後當場警告禁止，然被上訴人仍變本加厲接續其犯行，如書架倒下來、冷氣無法使用送修、音響故障更換、租書軟體無法進入系統送修，短短40天，令店裡損失數萬元。

(三)96年8月17日被上訴人提早下班關店使上訴人蒙受營業損失，被上訴人瞞騙此一事實，早晚班均正常簽到、並於翹班前後無書面紀錄亦無電話通知，為何被上訴人既不通知上訴人也不在店務日誌載明此事，顯見有詐領翹班時間薪資之意圖。

(四)被上訴人上述行為違反勞動契約情節重大，且違背僱傭關係中忠誠義務之核心價值，構成勞基法第12條第1項第4款之事由。如繼續兩造間之勞動契約關係，將使雇主之營運損失因被上訴人之不法不當行為持續增加，非開除被上訴人無法避免店裡財產蒙受持續損失。於前案判決中兩造均係主張僱傭契約已經終止，且被上訴人之後已搬到金門，不可能提供勞務。

(五)並聲明：（一）上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄；⒉上開廢棄部分，被上訴人於原審之訴駁回。（二）附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。

三、兩造不爭執之事實

(一)被上訴人自93年4月1日起任職於上訴人所經營之狀元書坊羅東店。

(二)於96年8月17日被上訴人因新聞播報強颱聖帕颱風來襲，遂於下午4時許提早關店返家。

(三)被上訴人於96年8月20日下午6時許準備下班時，遭上訴人以違反勞動契約、工作規則等情解僱，斯時被上訴人每月薪資為16,000元。

(四)兩造於96年9月29日在宜蘭縣政府勞工處勞資爭議調解委員會為勞資爭議之調解。

(五)被上訴人前向宜院提起給付資遣費等訴訟，經前案判決認定：上訴人解僱被上訴人不合法，而被上訴人於96年8月20日遭上訴人解僱，至96年9月27日始以存證信函請求30日預告工資及資遣費，雖可認係終止勞動契約之意思表示，然已逾30日除斥期間，亦非合法終止勞動契約，而駁回被上訴人之請求確定。

四、本院判斷：

(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。上訴人雖主張：被上訴人自受僱之日起，即有盜撥店內公務電話之意，而以虛偽之意思表示使伊誤信聘僱被上訴人為店員云云。惟被上訴人否認之，則上訴人自應就此有利於己之事實負證明之責。經查，上訴人僅能提出95年2月6日至96年8月20日之通聯記錄，以證明被上訴人有私撥店內電話之情（見本院卷第132頁背面筆錄、簡字第2號卷宗第55-164頁），準此，上訴人顯未舉證證明被上訴人「自受僱之日起」即有盜撥店內公務電話之意。上訴人雖主張：被上訴人於97年度偵字第3459號（下稱第3459號）案件檢察官訊問時，有自承自93年4月1日起即私撥電話之情云云。惟經本院依職權調閱該卷，斯時檢察官係詢問：「是否自93年4月1日至96年8月20日止不法盜打告訴人（即上訴人）店內公務電話00-0000000共計34951元（註：此金額應係3495.13元，漏載小數點，此金額之計算詳見下述(二)1.）」，被上訴人雖先答稱：「是的」，惟被上訴人其後係完整陳述：伊承認有借用店內電話打私人電話回去關心小孩子等語（見第3459號卷第14頁），是綜合上開檢察官偵訊時之問答情節，斯時檢察官訊問之問題既已將被上訴人盜打之金額敘明，衡情，被上訴人答稱「是的」，亦係針對該金額所為承認，上訴人既未提出證據證明被上訴人自93 年4月1日起即有私撥電話之事實，本院自難逕以上開偵訊筆錄，率爾遽認上訴人自93年4月1日起即有私撥店內電話之情。又依上訴人於前案判決中之主張：伊於「96年7月5日」即查知被上訴人有盜打店內電話之情，且於同日即到店內要求被上訴人不要盜打電話等語（見簡字第2號卷第194頁上訴人之書狀），則足見縱如上訴人之主張：被上訴人自受僱之日起，即有盜撥店內公務電話之意而隱瞞使伊誤信聘僱被上訴人云云，惟上訴人於96年7月5日既已知悉該情，竟迄至96 年8月20日始以此為理由解僱被上訴人，亦已逾勞基法第12 條第2項所規定之30日除斥期間。綜上，上訴人依勞基法第12條第1項第1款解僱被上訴人乃不合法，亦屬無理由。

(二)按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約；雇主依前項第4款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，勞基法第12條第1項第4款及第12條第2項分別定有明文。所謂「情節重大」，屬不確定之法律概念，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方屬上開勞基法規定之「情節重大」，舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之行為是否達到應予解僱之程度之衡量標準（最高法院97台上825、95台上2465、1492號判決參照）。準此，勞工違反勞動契約或工作規則是否「情節重大」，應就其具體情事而為判斷。經查：

1.被上訴人利用職務之便，自95年2月6日下午1時6分41秒至96年8月20日下午2時30分50秒止，盜打店內公務電話00-0000000號之公務電話乙節，固據上訴人於簡字第2號事件中提出中華電信股份有限公司通信明細為證，而被上訴人雖於宜院97年度羅小字第408號返還不當得利（下稱第408號）事件中坦承：其中0000000000、0000000000為其所有放置家中之門號、0000000000、000000000為其母門號、0000000000為其子老師之門號、0000000000、0000000000為其弟門號，為其所私撥之電話等語（見簡字第2號卷宗第55-164頁、第332頁、第408號卷第122頁）。惟依上情核計被上訴人私撥之電話費用總共為3495.13元（註：其餘電信費用上訴人雖有質疑，惟因上訴人有時亦會使用公務電話，且通話內容無從得知，故尚無從證明其餘部分係屬被上訴人私撥），以被上訴人所自承之私撥電話通信費用按19月平均計算，被上訴人每月私撥費用約為184元（元以下四捨五入）。雖被上訴人以公務電話撥打私人電話，誠屬不該，然核其行為僅係處於經濟弱勢之勞工，為圖方便、節省小錢所為之行為，雇主非不可採用其他較輕之懲戒手段（諸如扣薪或罰款），以達懲戒及平衡店內經濟損失之目的，是依上述，被上訴人上開行為尚難認已達勞基法第12條第1項第4款之違反勞動契約「情節重大」要件。

2.上訴人雖復主張：被上訴人自96年6月起竄改港漫作業流程，將原應於新書到後之下週三、五才裝訂之作業提前在每週

四、六新書到時，將前4回港漫單回新書收進櫃台，待被上訴人於隔日不定時裝訂成冊後，始放回新書區，致前4回新書每週均有5-12小時之營業期間在櫃台內未出租，上訴人發現後當場警告禁止，然被上訴人仍變本加厲接續其犯行云云。惟被上訴人辯稱：上訴人並未訂立所謂「港漫裝訂作業流程」，且是因上訴人要求晚班裝訂港漫，但晚班告訴伊不會裝訂與建檔，伊始同意晚班人員待其翌日上班時再處理，豈料上訴人認定伊將港漫放在櫃台後不處理等語。經查，兩造對於狀元書坊內是否自被上訴人受僱之時起即有所謂之「港漫裝訂作業流程」雖各執一詞，惟關於上訴人主張被上訴人將港漫提早於前一星期之週四、六新書到時即將前4回取下裝訂乙節，上訴人曾於第3459號案檢察官訊問時陳稱：「在時間提前部份，雖然她的作業有不當，但不致造成狀元書坊營收的損失」等語（見第4783號卷第18頁）；而衡諸常情，「港漫」不論係於新書到時裝訂前四回，或於新書到後之次週始裝訂，均有一小段時間須取下裝訂，故是否「提前一週裝訂」，既不會造成書店之營收損失，尚難認可構成解僱之事由。至於上訴人雖主張：被上訴人自96年6月起於每週四、六（港漫第五回新書到時）「讓晚班」將前四回港漫單回新書收進櫃台，待被上訴人隔日不定期裝訂後放回新書區，致使前4回新書每週均有5-12小時之營業期間在櫃台內，使店裡蒙受可預期之租借租金損失云云（見本院卷第182頁）。惟兩造既不爭執裝訂前四回港漫，僅須取下新書一下子時間就可裝訂好放回書架上，則衡情，被上訴人直接於其空暇時取下裝訂即可放回書架，實無須分多段進行（將港漫自書架上取回放於櫃台內、待有空再取出裝訂、再放回書架上）；上訴人既自承其書坊內之員工有早班、晚班之別（註：被上訴人為早班），又稱被上訴人「讓晚班」將前四回港漫單回新書收進櫃台，則衡情，上訴人所稱「港漫前4回每週均有5至12小時」之營業損失，該營業損失時段多數存在於晚班人員當班之時間，應認晚班人員方有較重之過失。如上訴人不同意晚班將新書收進櫃台，應直接以僱主身分對晚班人員進行訓誡或加以禁止，而非迂迴要求被上訴人「不得同意」「讓晚班」將前四回港漫單回新書收進櫃台。況依上訴人所述，港漫常多達四回以上，即屬連載，則衡情其讀者多為書店常客；而兩造既不爭執港漫新書單回不外借，準此，習於借閱港漫之熟客必也知悉該情，若該熟客在書架上僅見第五回港漫新書而無法尋得前四回，通常亦會詢問店員即可租借到被收進櫃台內之前四回港漫，實亦不致造成重大損害。綜上，上訴人以此作為解僱被上訴人之理由，亦難認已達勞基法第12條第1項第4款之違反勞動契約「情節重大」要件。

3.上訴人雖主張：被上訴人於96年8月17日提早下班關店使伊書店蒙受營業損失，且被上訴人瞞騙此一事實，非但正常簽到無書面紀錄（未於店務日誌載明此事）亦無電話通知云云。惟查，被上訴人主張：伊於96年8月17日下午因聖帕颱風來襲，復因大眾傳播媒體錯誤報導，以為不用上班才關店等語，業據其於簡字第2號事件中提出聯合報96年8月18日宜蘭縣新聞版之報導為據，並據本院依職權調閱該卷核閱稽詳（見簡字第2號卷第317頁），是堪信被上訴人係因誤信媒體報導而於下午4時許提早關店返家。被上訴人該日下班之時間，僅較其平日下班時間（下午6時）提早二小時，且係因誤信媒體報導方提早下班，上訴人雖稱：其所經營之書坊全年無休，即使颱風天亦同云云，然衡情，如僅因員工在颱風來襲之際提早下班即將該員工解僱，實屬過苛。至被上訴人雖未於簽到表或店務日誌中記載其因颱風提早關門下班之文字，惟上訴人自承簽到表有些人是上班時簽，有些人是下班時簽（見本院卷第133頁背面），如被上訴人係於該日上班時即簽到，其顯未能於其早上簽到時即預料當日將因颱風來襲而提早下班；又各縣市政府因颱風來襲而公布放假之情形，次數畢竟鮮少，被上訴人因顯少遇此情形提早關店而漏未登載於店務日誌，固有疏失，然此於情形，上訴人實可以口頭訓誡，要求被上訴人日後必須詳實記載於店務日誌中，或可以罰款方式，以達其懲戒之目的，上訴人以此作為解僱被上訴人之理由，亦難認已達勞基法第12條第1項第4款之違反勞動契約「情節重大」要件。

4.至上訴人主張其書店之書架倒下來、冷氣無法使用送修、音響故障更換、租書軟體無法進入系統送修云云，衡其情形均屬一般書店正常經營中，經常發生之器具設備耗損情形，上訴人並未舉證證明上述情形係被上訴人故意毀壞店內設備所致，故上開情形亦不得作為上訴人解僱之合法事由。

5.基於憲法第15條工作權應予保障之規定；並本諸勞動基準法第1條保障勞工權益、加強勞雇關係之立法本旨；參酌勞基法第11條及第12條對於雇主終止勞動契約之事由，係採取列舉之立法目的以限制雇主解僱之權限；暨民法第148條第2項所規定行使權利履行義務，應依誠實及信用方法，若當事人之一方行使權利，已明顯偏離法律規定原先所預期之利益狀態，逾越法律所定該權利之目的時，即應否定該權利行使之正當性。故雇主解僱勞工時，因涉及勞工之工作權喪失問題，法律上乃要求於可期待之範圍內，雇主應採用對勞工權益影響較輕之措施，亦即雇主欲對勞工終止勞動契約，應具備「最後手段性」之要件。本件依上述，尚難認被上訴人已達勞基法第12條第1項第4款之違反勞動契約「情節重大」要件，衡諸比例原則、必要原則，應認上訴人以上揭事由解僱被上訴人，並不合法。

(三)按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第487條第1項定有明文。本件被上訴人於96年8月17日因誤信颱風資訊提早下班，而於同年月20日遭上訴人非法終止勞動契約，於此情形，被上訴人實無從期待上訴人受領其勞務，且上訴人於非法解僱被上訴人時，已預示拒絕受領被上訴人給付勞務之意思表示，上訴人應負受領遲延之責。從而，被上訴人自得請求上訴人給付自96年8月21日起之薪資。又於債權人受領遲延時，債務人所負債務既仍存在，如不履行，並不能當然免責，準此，如受僱人於僱用人受領遲延中，亦主張終止勞動契約而有拒絕履行債務之意思表示，自其終止契約拒絕履行債務時起，應不能請求報酬。本件被上訴人主張：除非上訴人先合法催告而被上訴人仍拒絕勞務，被上訴人方不得請求報酬云云，尚無足採。查被上訴人於96年9月27日以羅東郵局存證信函第579號對上訴人為請求預告工資、資遣費、休假補償、退休準備金、勞保補償及失業津貼給付等之意思表示（見簡字第2號卷第7頁），且被上訴人自承除上開存證信函外，並無其他請求上訴人讓其回復工作之意思表示（見本院卷第176頁）；又兩造於96年9月29日上午9時30分許在宜蘭縣政府為勞資爭議之調解，被上訴人亦仍係對上訴人請求預告工資、資遣費等，而依勞基法之相關規定，請求預告工資、資遣費係以終止勞動契約為前提，準此，可見被上訴人於96年9月29日為勞資爭議調解時，其主觀上已無繼續提供勞務之意願，客觀上亦係對於上訴人為終止勞動契約、拒絕履行債務之意思表示。又按勞基法僅限制僱主任意對勞工終止勞動契約，並未限制勞工主動隨時任意終止勞動契約。本件被上訴人於96年9月29日終止對於上訴人之勞動契約，雖逾勞基法第14條第2項規定之除斥期間而不得請求預告期間工資和資遣費，然被上訴人為勞工，本即得任意終止兩造間之勞動契約，被上訴人於「前案判決」中從未主張兩造間僱傭關係仍存在，且斟諸被上訴人自該日調解後，從未曾至上訴人書坊，其後甚至移居金門，益見其向來亦係認兩造間之僱傭關係已終止，是應認兩造間之僱傭關係已於96年9月29日終止，被上訴人自不得再請求上訴人給付96年9月30日以後之薪資。

五、從而，被上訴人訴請確認兩造間僱傭關係存在，於96年8 月21日起至96年9月29日止之期間內，為有理由；而其以上訴人受領勞務遲延為由，請求上訴人給付工資，於21,333元之範圍內，亦為有理由，應予准許，逾上開二部分之請求，則屬無據，應予駁回。原審判決確認兩造間之僱傭關係於96年8 月21日起至96年9月29日期間內存在，並判命上訴人給付被上訴人21,333元，暨分別為准、免假執行之宣告，於法並無不合，上訴及附帶上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

勞工法庭