臺灣高等法院99年度重勞上字第40號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　99年度重勞上字第40號

上訴人

張瑞菁

上訴人

吳正明

上訴人

黃俐玲

上訴人

饒淑華

上訴人

楊台芳

上訴人

彭孟慈

上訴人

黃國英

上訴人

許文如

上訴人

邱光熙

上九人共同訴訟代理人

呂其昌律師

複代理人

林啟瑩律師

上訴人

開南大學

法定代理人

黃政哲

訴訟代理人

馬惠美律師

　　　　　　林雅慧律師

　　　　　　蔡進良律師

上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人分別對於中華民國99年8月20日臺灣桃園地方法院97年度重勞訴字第6號第一審判決提起上訴，上訴人張瑞菁、吳正明、黃俐玲、饒淑華、楊台芳、彭孟慈、黃國英、許文如、邱光熙並為訴之追加，本院於101年10月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。查本件上訴人即被上訴人張瑞菁、吳正明、黃俐玲、饒淑華、楊台芳、彭孟慈、黃國英、許文如、邱光熙（下各稱其名，合稱則稱張瑞菁等人）主張與被上訴人即上訴人開南大學（下稱開南大學）不續聘伊等為不合法，兩造聘任關係仍繼續存在，而原上訴聲明各如附表三「上訴聲明」欄所示，嗣上訴人分別於民國（下同）100年6月21日、101年1月13日、101年3月22日、同年月30日分別追加聲明各如附表三「追加聲明」欄所示，核屬擴張應受判決事項之聲明，於法尚無不合，應予准許。開南大學抗辯學校兩年一聘，張瑞菁等人所為增加聘期之聘書與薪資給付之訴之追加，非民事訴訟第255條第3款規定不變動訴訟標的之「擴張應受判決事項之聲明」，亦不該當第2款規定「請求之基礎事實同一」云云，容有誤會。

二、張瑞菁等人起訴主張：

㈠伊等原係開南大學之專任講師（聘任期間、科系如原判決附表二所示）；開南大學於伊等之聘任期間即93年9月22日修正通過「開南管理學院教師聘任待遇服務辦法」（下稱服務辦法）第11條之規定，規定任職於該校之專任講師，應於應聘後2年內考取國內外（不含大陸地區）博士班進修，並於5年內進修完畢，如未能達成，改聘為兼任。伊等未於上開規定期限內提出任何進修博士班之申請，經該校學校教師評審委員會（下稱教評會）於95年6月14日94學年度第26次會議決議，自95學年起，不予續聘；嗣伊等向學校教師申訴評議委員會（下稱教師申評會）提出申訴，經該校教師申評會於95年12月4日決議申訴無理由，駁回伊等申訴；伊等再向教育部中央教師申訴評議委員會（下稱教育部中央教師申評會）提出再申訴，教育部於96年3月29日以該校教師申評會組織不合法為由，認伊等之再申訴為有理由；乃開南大學依法重組合法之開南大學教師申評會重為評議，於96年10月3日仍決定認伊等之申訴無理由，經伊等再向教育部中央申評會再申訴，教育部中央申評員會於97年1月28日仍認伊等之再申訴有理由，「原措施及原申訴評議決定均不予維持，原措施學校（即開南大學）應依本評議書之意旨另為適法之處置」。詎開南大學於97年8月14日再度召開開南大學教評會，仍為不續聘之決議。然該不續聘之決議經開南大學報請教育部核定，教育部於97年9月5日發回開南大學重新審酌後再報部辦理。是本件教育部並未核准伊等之不續聘案，兩造間之僱傭契約仍合法存在，依教師法第14條之1第2項之規定，開南大學應予暫時繼續聘任伊等，並發給聘書及給付此段期間之薪資、年終獎金及學術研究費（聘書期間、薪資、年終獎金及學術研究費之計算，詳如原判決附表三所示）。

㈡又依教師聘約第4點前段、第6點前段之約定，開南大學有條件允許專任教師超鐘點之兼課或非專任職務之兼職。是伊等依上開聘約約定在外兼職或兼課，非屬轉向他處服勞務之範疇。且開南大學為私立學校，亦無教育人員任用條例第34條規定之適用，自不受該法條禁止「兼課」或「兼職」規定之限制。從而伊等利用原授課時間外之時間在他處「兼課」或「兼職」所領得之報酬，尚不得扣除之，此與伊等利用原授課時間「轉向」他處服勞務之情形有間。且教師尚有「有薪」之暑假及寒假（共計3個月，即12週）。是伊等在開南大學工作每年應服勞務36週，每週應服勞務32小時，每年應服勞務之總時數為1,152小時，與一般工作每年應服勞務之總時數2,184小時不同。若認開南大學應給付之報酬總額如僅為「本薪」，而不包括「加給」及「獎金」，則其所得主張「扣除」者，亦僅及於伊等轉向他處服勞務所得之「本薪」，尚不得扣除「加給」及「獎金」。若認定伊等轉向他處服一般勞務，對照伊等所應服教師勞務之時數1,152小時，與一般勞務之工作時數2,184小時，其間呈1：0.53之比例（1,152÷2,184＝0.53）。是伊等若轉向他處服一般勞務，開南大學僅得扣除轉服一般勞務所取得之薪資數額之53%，方為允當。則邱光熙自93年2月起向捷進顧問有限公司（下稱捷進公司）受領兼任之顧問費，及96年2月、3月、5月、7月及97年2月、4月、10月，向同公司承攬教材錄製工作領取之錄製費，均非僱傭報酬，並非利用原應服務之時間而「轉向」他處服勞務所取得之利益，開南大學不得主張扣除，至於邱光熙於96年5月至10月間，在捷進公司服專任期間，固領得6個月之僱傭報酬，亦應僅得扣除10萬9,739元，開南大學所應給付邱光熙「研究加給」73萬4,141元及年終獎金26萬0,843元，均不得主張扣除之。就張瑞菁部分，開南大學僅得扣除張瑞菁「轉向」他處服勞務之所得41萬2,689元（即778,659之53%）。就彭孟慈部分，開南大學僅得扣除彭孟慈「轉向」他處服勞務之所得80萬9,879元。

㈢爰依教師法第14條之1第2項之規定，並依兩造間之聘任關係，提起本件訴訟，除聲明如原判決附表四更正後之聲明欄所示外，並聲明願供擔保，請宣告假執行等語。

三、開南大學則以：

㈠兩造間之僱傭關係存在，不以有書面聘書為要件，伊亦否認張瑞菁等人主張發給聘書之期間兩造有僱傭關係，是張瑞菁等人提起本件訴訟，實無權利保護之必要。伊學校服務辦法第11條之規定，係針對校內「專任講師」此一特定身分發生規範效力，係針對「特定或可得特定之多數人」所為者，對每一位專任講師均有於年限內考取博士班並進修完畢之義務，若張瑞菁等人認有違法或不當，應依上開規定提出申訴，詎張瑞菁等人迨2年屆至未能考取國內外博士班，始提出爭訟，應認為違反誠信原則，構成權利濫用，欠缺權利保護必要或利益。另吳正明、黃國英自95年8月1日起已與伊合意成立兼任講師之聘任關係並領受鐘點費，故吳正明、黃國英自95年8月1日起即與伊另行成立「兼任講師」之契約關係，自無可能於同一期間同時擔任專任講師，其提起本訴，亦違反誠信、禁反言原則，有權利濫用及雙重獲利之虞。

㈡伊學校服務辦法為伊教師聘約之一部分，此為伊教師聘約所明示。關於專任講師應於2年內考取博士，5年內完成進修之規定，經伊學校校務會議於93年9月22日通過修正學校服務辦法第11條。會議當日張瑞菁曾出席，並同意此修正，顯見其確實已同意與伊間僱傭契約之變更。惟張瑞菁等人卻未能依聘約之所定於期間內考取博士班，自屬違反伊學校服務辦法第11條及伊教師聘約第14條，依教師法第14條第1項第8款，僅需經伊學校教評會3分之2以上出席及出席委員半數以上決議即可，不需經教育部之核准，且「核准」性質上僅是教育主管機關對學校之行政監督作用之行使，不應因此變更張瑞菁等人與伊間之民事關係，是教育部中央教師申評會之認定顯有違誤。此外，伊94年學年第26次學校教評會之決議雖經教育部中央教師申評會認定不予維持，後經伊97年8月14日之教評會再為決議，仍對張瑞菁等人做成不予續聘之決議，應已符合教師法第14條第2項之要件，縱教育部未核准伊之不續聘，亦無從發生一新之聘約關係，張瑞菁等人自不得主張依僱傭契約關係請求發給聘書暨薪資。

㈢縱認張瑞菁等人得請求給付薪資及發給聘書，惟張瑞菁等人主張之聘任期間時點有誤，張瑞菁應係自96年4月19日起算，其餘均應係自96年2月3日起算。張瑞菁等人請求報酬之範圍及數額亦不合理，就請求之薪資部分，應扣除張瑞菁等人轉向他處服勞務所取得之費用。又張瑞菁等人請求之報酬，應僅限於本俸，不應包括學術加給及年終獎金，蓋張瑞菁等人並未到校任教，並無學術研究之事實，對伊亦無何貢獻，亦不得請求年終獎金，是張瑞菁等人之請求為無理由等語，資為抗辯。

四、原審判決：⒈開南大學應發給張瑞菁專任教師聘書（聘期自96年4月19日起至99年1月31日止）。⒉開南大學應發給吳正明專任教師聘書（聘期自96年2月3日起至99年1月31日止），並給付吳正明72萬9,266元，及自97年8月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊開南大學應發給黃俐玲專任教師聘書（聘期自96年2月3日起至99年1月31日止），並給付黃俐玲48萬5,866元，及自97年8月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒋開南大學應發給饒淑華專任教師聘書（聘期自96年2月3日起至99年1月31日止），並給付饒淑華39萬4,111元，及自97年8月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒌開南大學應發給楊台芳專任教師聘書（聘期自96年2月3日起至99年1月31日止），並給付楊台芳65萬9,950元，及自97年8月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

⒍開南大學應發給彭孟慈專任教師聘書（聘期自96年2月3日起至99年1月31日止）。⒎開南大學應發給黃國英專任教師聘書（聘期自96年2月3日起至99年7月31日止），並給付黃國英49萬7,540元，及自97年8月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒏開南大學應發給許文如專任教師聘書（聘期自96年2月3日起至99年1月31日止)，並給付許文如8萬4,913元，及自97年8月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒐開南大學應發給邱光熙專任教師聘書（聘期自96年2月3日起至99年1月31日止）。而駁回張瑞菁等人其餘之訴。兩造就其敗訴部分均不服，分別提起上訴，張瑞菁等人並為訴之追加，張瑞菁等人之上訴聲明為：㈠原判決駁回張瑞菁等人後開第二、三項之訴部分廢棄。㈡開南大學應再發給上訴人專任講師聘書（聘書附表各如附件一附表A所示）。㈢開南大學應再分別給付張瑞菁等人各如附件一附表B所示金額，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（張瑞菁等人就其餘原審判決敗訴部分則未據聲明不服）。另追加訴之聲明為：㈠開南大學應發給張瑞菁等人專任講師聘期（聘書聘期各如附件一附表C所示）。㈡開南大學應分別給付張瑞菁等人各如附件一附表D所示金額，及分別自各追加訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5% 計算之利息。開南大學則答辯聲明為：張瑞菁等人之上訴及追加之訴均駁回。開南大學之上訴聲明為：㈠原判決不利於開南大學部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，張瑞菁等人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。張瑞菁等人則答辯聲明為：開南大學之上訴駁回。

五、查張瑞菁等人原係開南大學之專任講師（詳細聘任期間、科系，詳如原判決附表二所示）；開南大學於張瑞菁等人之聘任期間即93年9月22日修正通過之服務辦法第11條之規定，規定任職於該校專任講師，應於應聘後2年內考取國內外（不含大陸地區）博士班進修，並於5年內進修完畢，如未能達成，改聘為兼任。張瑞菁等人未於上開規定期限內提出任何進修博士班之申請，經該校教評會於95年6月14日94學年度第26次會議決議，自95學年起，不予續聘；嗣張瑞菁等人向該校教師申評會提出申訴，亦經於95年12月4日以申訴無理由駁回；張瑞菁等人再向教育部中央教師申評會再申訴，教育部於96年3月29日以原措施學校（即開南大學）之教師申評會組織不合法為由，認張瑞菁等人之再申訴為有理由；開南大學依法重組合法之教師申評會重為評議，仍於96年10月3日決定認張瑞菁等人申訴無理由，經張瑞菁等人向教育部中央教師申評會再申訴，經教育部中央教師申評會於97年1 月28日認：「再申訴有理由。原措施及原申訴評議決定均不予維持，原措施學校應依本評議書之意旨另為適法之處置。」而開南大學於97年8月14日再度召開開南大學教評會，仍為不續聘張瑞菁等人之決議，上開決議經開南大學報請教育部核定，教育部於97年9月5日發回開南大學重新審酌後再報部辦理等事實，為兩造所不爭執，復有張瑞菁等人之教育部97年1月31日函暨教育部中央申評會再申訴評議書9份、聘書18紙、開南大學教評會97年8月14日97學年度第1次會議紀錄1份在卷可稽（見原審卷一第18至93、100至103、105至111、113、115、117、119、121、123、125、238至246頁），堪信為真正。

六、張瑞菁等人主張開南大學教評會97年8月14日所為不續聘上訴人之決議，尚未經教育部核准，依教師法第14條之1第2項規定，兩造之聘任關係仍存在，開南大學應給付薪資及核發聘書等語，則為開南大學所否認，並以前詞置辯，是本件所應審究者核為：㈠兩造聘任關係是否有效存在？若有效存在，其期間為何？㈡張瑞菁等人請求開南大學發給聘書、給付薪資是否有理由？若有理由，各該聘書期間及薪資金額為若干？㈢開南大學主張依民法第487條但書扣除上訴人轉往他處服務之取得是否有據？如是，可扣除之金額為若干？經查：

㈠就兩造聘任關係是否有效存在部分：

⒈按財團法人私立大學與所聘教師間之契約為私法契約，屬私法自治之法律層次問題，固應回歸私法自治即契約自由原則，惟私法自治之當事人之自主及契約自由仍受強行法規之限制。查教師法第14條規定教師解聘、停聘、不續聘之法定事由，不論公私立各級學校，均一體適用，即立法者於此介入私立大學與教師間之私法聘約，於立法之初，所考量者應不僅是大學自治，尚有學生學習權益及從事教職本身強烈之公益色彩，必須均衡考量，而賦予教師較其他行業更穩定之工作保障。是以，私立學校就教師解聘、停聘、不續聘之事由及程序，其立法意旨實偏向保障教師工作權益，有別於社會上私人企業與員工間僱傭關係，應認私立學校非具法定事由，不得任意停聘、解聘、不續聘學校所聘教師。而私立大學雖較高級中等以下學校有更多自治空間，惟大學自治仍應受法律規範與限制甚明。次按就同一事項，特別法設有規定者，應優先適用特別法之規定，如特別法未規定者，則應適用普通法之規定。查大學法就大專教師之聘任、不聘任，對照教師法有關教師之聘任、不聘任部分，固屬特別法與普通法之關係，惟大學法就有關教師之不續聘部分，並未有特別之規定，自應適用教師法有關教師之不續聘之規定。是本件開南大學已於95年8月1日改制為大學（見原審卷一第156頁），復為兩造所不爭（見本院卷三第165頁），就其教師之聘任、不聘任，自仍有教師法有關教師之聘任、不聘任規定之適用甚明。

⒉又教師聘任後，除有教師法第14條第1項第1款至第8款所列情狀之一者外，不得解聘、停聘或不續聘；教師有前項第6款、第8款規定情事之一者，應經教師評審委員會委員3 分之2以上出席及出席委員過半數之審議通過；有上開規定第1款至第7款情形者，不得聘任為教師，其已聘任者，除有第7款情形依規定辦理退休或資遣外，應報請主管教育行政機關核准後，予以解聘、停聘或不續聘；另學校教師評審委員會依第14條規定作成教師解聘、停聘或不續聘之決議後，學校應自決議作成之日起10日內報請主管教育行政機關核准，並同時以書面附理由通知當事人；教師解聘、停聘或不續聘案於主管教育行政機關核准前，其聘約期限屆滿者，學校應予暫時繼續聘任；92年1月15日修正公布之教師法第14條、第14條之1分別定有明文。查：兩造對於張瑞菁等人係屬教師法第3條所規定之教師乙節，並不爭執，且開南大學雖經改制為大學，亦不影響其就其教師之聘任、不聘任，仍有教師法相關規定之適用，已如前述，是本件關於兩造聘任關係是否存在，即應適用教師法相關規定。

⒊又按「學校教評會以教師法第14條規定事由為解聘教師之決議，學校應於決議後10日內報請主管教育機關核准。核准前其聘約期限屆滿者，學校應予暫時繼續聘任。92年1月15日增訂之教師法第14條之1定有明文。倘教評會解聘教師決議未經主管教育行政機關核准，即不發生解聘之效力，且在未獲核准前學校應予暫時繼續聘任該教師」「又教師法之立法目的乃為保障教師工作與生活，以提昇教師專業地位（教師法第1條參照），教師之資遣涉及憲法基本權中工作權及生存權保障之問題，故上述有關教師之資遣須報經主管機關核准之規定，揆諸法條文義及規範意旨，應屬強制規定。至於學校教評會係由學校內部組成之單位，其所為教師資遣之決議，僅在學校內部發生效力，依教師法第15條之規定，仍須報經主管教育行政機關之核淮，始可對教師予以資遣，以貫徹立法之規範目的」（參見最高法院97年度台上字第2072號、98年度台上字第338號判決意旨）。觀諸上開教師法第14條、第14條之1之規定，關於教師有教師法第14條第1項第6款（行為不檢有損師道，經有關機關查證屬實）、第8款（教學不力或不能勝任工作，有具體事實或違反聘約情節重大）之情形時，應經學校教評會委員3分之2以上出席及出席委員半數以上之決議是否解聘、停聘或不續聘，而學校教師評審委員會依上開規定作成教師解聘、停聘或不續聘之決議後，學校應自決議作成之日起10日內報請主管教育行政機關核准，於主管教育行政機關核准前，其聘約期限屆滿者，學校應予暫時繼續聘任，顯見主管教育行政機關之核准，乃學校決議之生效要件，否則學校尚無庸於核准前仍需繼續予以聘任。堪認開南大學應將此部分之決議報請主管教育行政機關（即教育部）之核准，始生效力。故開南大學教評會雖於95年6月14日、97年8月14日分別以張瑞菁等人違反聘約情節重大為由，依教師法第14條第1項第8款之規定，為不續聘之決議，惟該97年8月14日不續聘之決議迄未經開南大學依上開教師法第14條之1第1項之規定報請教育部核准，自不生不續聘之效力。開南大學辯稱：學校教評會依教師法第14條第1項第8款之規定，所為不續聘之決議，不需經由教育部之核准，教師法第14條之1第2項之規定，僅係賦予開南大學應繼續聘任張瑞菁等人之義務，非謂兩造之聘任關係仍屬存在，如解為須經教育部核准始生效，顯已侵害大學自治，有違客觀性解釋及合憲性解釋，剝奪被上訴人依法聘任適當之教學人員之憲法上權利云云，尚不足採。開南大學另抗辯依教育部於他案相類案件之最新見解，已與本件完全不同（見本院卷三第22至40頁），是張瑞菁等人應受該校服務辦法第11條拘束，其對之不續聘決議，與教師法第14條第1項第8款規定相符，可證教育部中央教師申訴評議委員會於97年1月31日就兩造間所為之再申訴評議書之見解明顯違誤，兩造聘任關係自不存在云云。然查上開他案係開南大學於100年間始為之不予續聘之情形，且該部之見解及其他開南大學所援與本案情形不同之判決，亦不生拘束本院之效力。而開南大學所為之97年8月14日之不續聘之決議，亦未經其送教育部核准，所辯殊難憑取。

⒋開南大學復辯稱伊之學校教評會於95年6月14日所為不續聘張瑞菁等人之決議，業經教育部核准，是兩造之聘任關係即不存在云云。惟查申訴案件經評議確定者，主管教育行政機關應確實執行，教師法第32條前段定有明文；又按教師解聘或不續聘決定如經確定撤銷，原聘任關係即予恢復，原服務學校應自原解聘或不續聘執行日期繼續聘任該師，並補發該段解聘或不續聘期間薪資，準此，教師如經解聘復經撤銷確定，其原聘任關係即予恢復，原服務學校應自原解聘執行日期繼續聘任教師，教育部90年2月21日台（90）人（二）字第90013019號書函意旨可資參照（見原審卷二第206頁）。次查張瑞菁等人就開南大學之教評會95年6月14日所為不續聘之決議，業依教師法第29條、第31條之規定，向開南大學之教師申評會申訴、教育部中央教師申評會再申訴等程序，終經教育部中央教師申評會於97年1月28日認：「再申訴有理由。原措施及原申訴評議決定均不予維持，原措施學校應依本評議書之意旨另為適法之處置。」等語，亦如前述，揆諸上開說明，開南大學95年6月14日所為不續聘張瑞菁等人之決議，既經教育部中央教師申評會以前函撤銷而不予維持，則教育部所為開南大學不續聘張瑞菁等人之核准函，亦應認自始失其效力，此亦據教育部98年3月25日台人（二）字第0980046286號函覆原法院甚明（見原審卷二第206至207頁）。是開南大學抗辯兩造之聘任關係已不存在，教育部中央教師申評會於97年1月28日所為決定並未提及撤銷教育部核准之文字，是否可謂業經教育部中央教師申評會撤銷顯有疑問云云，亦不足採。

⒌至於開南大學抗辯吳正明、黃國英業經伊改聘為兼任教師，自不得再為主張云云。然查本件吳正明、黃國英改簽兼任教師聘約係因原專任聘約遭開南大學予以不續聘之緣故，且其二人仍對開南大學之不續聘持續提出申訴，顯見並未同意開南大學之不續聘，自難認有何違反禁反言或誠信原則可言，開南大學抗辯吳正明、黃國英欠缺權利保護必要，即無足採。而開南大學之不續聘決議既未經教育部核准而不生效力，即吳正明、黃國英之專任聘約仍存在，已如前述，其兼任教師之工作類同其未於開南大學服務而轉向他處服勞務之性質，僅生兼任期間之薪資得否依民法第487條但書予以扣除之問題，尚不因而影響其等與開南大學仍存在專任聘約之事實。惟查吳正明至99年8月1日，黃國英至100年8月1日即屆65歲強制退休生效日，乃其等所不爭，即非屬不續聘合法與否之問題，是開南大學抗辯吳正明至99年8月1日，黃國英至100年8月1日因屆65歲應強制退休，其與吳正明、黃國英之聘任關係即不存在等語，即堪憑採。應認吳正明與開南大學之聘任關係係至99年7月31日止、黃國英與開南大學聘任關係至100年7月31日止有效存在，逾此範圍則難認尚得主張與開南大學仍存有聘約關係。

⒍綜上，本件開南大學教評會於97年8月14日所為之不續聘決議，既未經主管教育行政機關即教育部之核准，而兩造之聘約期限復已屆滿，則張瑞菁等人主張開南大學即應依教師法第14條之1第2項之規定暫時繼續聘任，張瑞菁、黃俐玲、饒淑華、楊台芳、彭孟慈、許文如、邱光熙主張與開南大學聘任關係仍有效存在，吳正明主張與學開南大學聘任關係至99年7月31日止、黃國英主張與開南大學聘任關係至100年7月31日止有效存在，即屬有據。吳正明、黃國英逾此範圍之主張則不足取。

㈡關於張瑞菁等人請求發給聘書部分：

⒈兩造之聘任關係既仍有效存在，則張瑞菁等人請求開南大學發給聘書，即屬有據。開南大學固辯稱兩造之聘任關係，不以發給聘書為要件，張瑞菁等人此部分之請求，欠缺權利保護要件，不應准許云云，惟兩造之聘任關係既屬存在，業如前述，而開南大學於聘任教師所發給之聘書，除有載明聘任期間、聘任科系、職稱外，復有載明聘約內容，有張瑞菁等人提出之上開聘書為證，堪認開南大學交付聘書予張瑞菁等人，係屬兩造聘任關係有效存續期間，開南大學應為之附隨義務，其所辯不足採信。至於發給聘書之期間基於當事人自主原則，張瑞菁等人本得請求與給付薪資之期間不同之期間，開南大學抗辯張瑞菁等人請求與請求給付薪資期間不同之聘書發給，顯有違誤云云，洵不足取。

⒉按依教師法第14條之1第2項規定，可知「暫時繼續聘任期間」應自教師聘約期限屆滿之次日，至主管教育行政機關核准之日「結束」。教師在「暫時繼續聘任期間」所得享有之權益，與在「正式聘任期間」所得享有之權益無殊。張瑞菁等人自得主張開南大學發給專任聘書，此尚不因張瑞菁等人是否於是段期間受領不續聘講師繼續聘任期間薪資而有不同。是張瑞菁請求開南大學發給聘期為自96年2月1日起至100年7月31日止，吳正明請求開南大學發給聘期為自95年8月1日起至99年7月31日即強制退休前止，黃俐玲、彭孟慈、許文如、邱光熙請求自開南大學發給聘期為自95 年8月1日起至100年7月31日止，饒淑華、楊台芳請求自開南大學發給聘期為自95年8月1日起至100年12月31日止，黃國英請求開南大學發給聘期為自95年8月1日起至100年7月31日即強制退休前止之專任聘書，即屬有據，逾此範圍之請求，則為無理由。

㈢關於張瑞菁等人請求給付薪資部分：兩造之聘任關係既仍存在，張瑞菁等人請求開南大學應發給薪資亦有理由。茲析述如下：

⒈就請求發給年終獎金、學術研究費部分：

⑴按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第482條、第487條前段分別定有明文。另參以勞動基準法第2條第3款所定之工資定義：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之；又依據勞動基準法施行細則第10條第2款規定，就上開規定所稱之其他任何名義之經常性給與，乃係排除年終獎金之給與。此外，觀諸年終獎金之發給目的，在於僱用人於年度終了時，對於受僱人所發給之恩惠性給與，核其性質，亦與勞務提供所得對價之報酬不同。從而，張瑞菁等人請求開南大學給付聘任關係存續期間之年終獎金，既非屬報酬之內容，張瑞菁等人此部分之請求，為無理由。

⑵張瑞菁等人復主張被告之教師待遇包括本俸及學術研究費，是學術研究費即為待遇（報酬）之一云云，惟為開南大學所否認，辯稱：張瑞菁等人請求之學術研究費，屬學術加給（職務加給），教師有參與教學相關之學術研究，方於本俸之外另外加給之給付，張瑞菁等人既未於上開期間內到校從事任教，亦無學術研究之事實，則不得領取此段期間之學術研究費等語。按教師依教師法第14條規定予以解聘或不續聘，經申訴評議確定申訴有理，而撤銷原解聘或不續聘核定，回復其聘任關係後，薪給補發乙節，因原遭解聘或不續聘教師，於該段解聘或不續聘期間，仍有不到公服勤之事實，是該段原解聘或不續聘期間薪資之補發，應僅包含本薪（或年功薪），而不合發給各項加給之要件，教育部90年2月21日（90）台人（二）字第90013019號函釋意旨可資參照（見原審卷四第24頁至第25頁）。則張瑞菁等人按月領得之學術研究費，係開南大學依學校教師之級別（依開南大學教師聘任待遇服務辦法第4條之規定，開南大學之教師分為：教授、副教授、助理教授、講師，見原審卷一第157頁）而為不同之發放，亦為張瑞菁等人所是認（見原審卷四第9頁背面），則張瑞菁等人領得學術研究費之性質，核係開南大學依其所擔任職務之特性而發給，其性質即屬職務加給之內容，而張瑞菁等人於上開聘任期間既未到職服勤，揆諸前揭教育部之函釋意旨，張瑞菁等人不得請求開南大學發給此部分之學術研究費，此部分之請求，亦屬無據。

⑶綜上，張瑞菁等人得請求開南大學發給聘任期間之薪資部分，應僅包括本俸，而不及於年終獎金及學術研究費。

⒉就依民法第487條但書之規定，張瑞菁等人之請求應扣除轉往他處服勞務之所得部分：按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第487條但書定有明文。核其立法意旨，在於受僱人因僱用人受領勞務遲延期間，雖能請求報酬，然此部分所得之利益，乃屬不當利益，故對於受僱人因不服勞務所節省之費用，或轉向他處服勞務所取得之利益，及可取而不取之利益，均許僱用人自其報酬額內扣除之。又觀諸民法第487條但書所載就受僱人轉往他處服勞務部分，僱用人得自報酬扣除「所得」，而非如民法第487條前段所定受僱人得請求「報酬」，是受僱人因僱用人受領勞務遲延期間，轉往他處服勞務所得，含薪資、年終獎金或其他獎金部分，僱用人均得自受僱人之報酬中扣除。此外，上開條文所載之「他處」，係指非原僱傭關係期間所任之職務，不論專任抑或兼任，均屬之。依上說明，張瑞菁等人主張：饒淑華、黃俐玲，係在他處服「兼任」勞務，邱光熙係在他處服「專任」、「兼任」之勞務，吳正明、黃國英，係在開南大學處兼課，並與楊台芳，均未在「他處」服「專任」或「兼任」勞務，是開南大學不得扣除張瑞菁等人上開於他處服勞務之薪資，縱應扣除，亦不應扣除張瑞菁等人於他處服勞務期間所領得之年終獎金、其他性質之獎金，且僅得按有所得之各該月份就原該月應領之薪資予以扣除云云，均無理由。開南大學抗辯得全額扣除張瑞菁等人於他處服勞務期間所領得之報酬堪予採信。

⒊就張瑞菁等人得請求之薪資數額部分：

⑴張瑞菁部分：

①上訴部分（即請求96年4月14日起至98年1月31日止之部分）：查張瑞菁每月本俸金額為2萬7,580元，此為開南大學所不爭執，惟辯稱：已發給張瑞菁96年4月14日至96年4月18日之薪資等語，並提出不續聘講師繼續聘任期間薪資之支票領收簽收表為證（見原審卷三第199頁），張瑞菁就此亦不否認，是張瑞菁得請求之本俸金額，合計應為59萬0,212元【計算式：27,580×（12/30+21）=590,212】。惟扣除張瑞菁此段期間任職台北大眾捷運股份有限公司、財團法人台北市文化基金會、國立政治大學、台北市政府祕書處取得之報酬77萬8,659元（見原審卷二第63頁、卷三第58、283頁），即不得再向開南大學請求。

②追加部分（即請求98年2月1日起至99年12月31日止之本俸部分）：查張瑞菁此段期間得請求之本俸應為63萬4,340元（計算式：27,580×23個月=634,340），惟張瑞菁於98年2月1日起至99年12月31日止在台北大眾捷運股份有限公司服勞務，計領取報酬為221萬6,279元（見本院卷二第62、63頁、原審卷第325頁，其中98年全年度，張瑞菁自該公司取得98萬3,209元，扣除98年1月取得之7萬9,328元，該年度所得為90萬3,881元，加計99年度之報酬131萬2,398元，合計221萬6,279元），自不得再向開南大學請求之。

⑵吳正明部分：

①上訴部分（即請求自96年2月3日起至98年1月31日部分）：查吳正明每月本俸金額為如原判決附表三所示，為開南大學所不爭執，則吳正明請求開南大學給付如原判決附表三所示之本俸金額，應予准許。惟其既受領有如原判決附表三所示之於他處服勞務之報酬，自應予扣除，而得請求開南大學給付如原判決附表三所示。

②追加部分（請求自98年2月1日起至100年12月31日部分）：查吳正明與開南大學之聘任關係至99年7月31日止，已如前述，其僅得請求98年2月1日起至99年7月31日止之本俸。而其於99年度自台灣柔術運動協會受領2,000元報酬（見本院卷二第66頁），即應予扣除，計得請求開南大學給付61萬6,480元（計算式詳附表四）。

⑶黃俐玲部分：

①上訴部分（即請求自96年2月3日起至98年1月31日部分）：查黃俐玲每月本俸金額為如原判決附表三所示，為開南大學所不爭執，則黃俐玲請求開南大學給付如原判決附表三所示之本俸金額，應予准許。惟其既受領有如原判決附表三所示之於他處服勞務之報酬，自應予扣除，而得請求開南大學給付如原判決附表三所示。

②追加部分（請求自98年2月1日起至99年12月31日部分）：查黃俐玲於此段期間自台北教育大學、國立師範大學受領共計17萬1,702元之報酬（見本院卷二第67、69頁、原審卷三第257至258頁，其中98年度黃俐玲自台北教育大學取得16萬2,952元，扣除98年1月取得之8,050元，計98年2月至98年12月自台北教育大學取得15萬4,902元，加自98年度自國立師範大學取得8,000元及99年度台北教育大學8,800元，合計17萬1,702元），即應予扣除，計得請求開南大學給付48萬4,833元（計算式詳附表四）。

⑷饒淑華部分：

①上訴部分（即請求自96年2月3日起至98年1月31日部分，另含101年1月追加96年2月3日起至98年1月31日11萬0,164元部分）：查饒淑華每月本俸金額為如原判決附表三所示，為開南大學所不爭執，則饒淑華請求開南大學給付如原判決附表三所示之本俸金額，應予准許。惟其既受領有如原判決附表三所示之於他處服勞務之報酬，自應予扣除，而得請求開南大學給付如原判決附表三所示。

②追加部分（請求自98年2月1日起至100年12月31日部分）：查饒淑華於98年2月至98年12月自明新科技大學取得6萬2,100元，自中華大學取得11萬4,000元，99年度自東南科技大學取得5萬5,200元、自中華大學取得7萬2,000元，100年度自東南科技大學取得12萬4,200元、自思多葛市場研究股份有限公司取得1萬7,667元，合計44萬5,167元之報酬（見本院卷二第71至72、295頁、原審卷三第259、332頁），即應予扣除，計得請求開南大學給付55萬3,908元（計算式詳附表四）。

⑸楊台芳部分：

①上訴部分（即請求自96年2月3日起至98年1月31日部分）：查楊台芳每月本俸金額為如原判決附表三所示，為開南大學所不爭執，則楊台芳請求開南大學給付如原判決附表三所示之本俸金額，應予准許。惟其既受領有如原判決附表三所示之於他處服勞務之報酬，自應予扣除，而得請求開南大學給付如原判決附表三所示。

②追加部分（請求自98年2月1日起至100年12月31日部分）：楊台芳於是段期間並未於他處服勞務，計得請求開南大學給付99萬9,075元（計算式詳附表四）。

⑹彭孟慈部分：

①上訴部分（即請求自96年2月3日起至98年1月31日部分）：查彭孟慈每月本俸金額為如原判決附表三所示，為開南大學所不爭執，則彭孟慈請求開南大學給付如原判決附表三所示之本俸金額，應予准許。惟其既受領有如原判決附表三所示之於他處服勞務之報酬，自應予扣除，而不得再向開南大學為請求。

②追加部分（請求自98年2月1日起至99年12月31日部分）：查彭孟慈於98年2月至98年12月自中華徵信所企業股份有限公司取得6萬0,670元，自中國文化大學取得48萬1,083元，自全國意向顧問有限公司取得7萬0,607元，工業技術研究院取得6,000元，99年度自全國意向顧問有限公司取得88萬5,450元，中國文化大學取得9,600元、交通部取得2,400元，合計取得151萬5,810元之報酬（見本院卷二第76至77頁、原審卷三第246、332頁），即應予扣除。而其自98年2月1日起至99年12月31日得請求開南大學給付之本俸僅為67萬8,845元（29,515x23=678,845），自不得再向開南大學請求之。

⑺黃國英部分：

①上訴部分（即請求自96年2月3日起至98年1月31日部分）：查黃國英每月本俸金額為如原判決附表三所示，為開南大學所不爭執，則吳正明請求開南大學給付如原判決附表三所示之本俸金額，應予准許。惟其既受領有如原判決附表三所示之於他處服勞務之報酬，自應予扣除，而得請求開南大學給付如原判決附表三所示。

②追加部分（請求自98年2月1日起至100年12月31日部分）：查黃國英與開南大學之聘任關係至100年7月31日止，已如前述，其僅得請求98年2月1日起至100年7月31日止之本俸。而其98年2月至98年12月自開南大學領取薪資5萬1,750元，99年度自國立海洋大學取得2,000元，自開南大學取得8,400元，合計取得1萬0,400元之報酬（見本院卷二第78、79頁，即應予扣除，計得請求開南大學給付81萬7,000元（計算式詳附表四）。

⑻許文如部分：

①上訴部分（即請求自96年2月3日起至98年1月31日部分）：查許文如每月本俸金額為如原判決附表三所示，為開南大學所不爭執，則許文如請求開南大學給付如原判決附表三所示之本俸金額，應予准許。惟其既受領有如原判決附表三所示之於他處服勞務之報酬，自應予扣除，而得請求開南大學給付如原判決附表三所示。

②追加部分（請求自98年2月1日起至99年12月31日部分）：查許文如於98年2月至98年12月自速睦喜股份有限公司取得37萬3,322元，自財團法人語言訓練測驗中心取得9,845元，99年度自速睦喜股份有限公司取得43萬0,809元，自財團法人語言訓練測驗中心取得6,670元，合計取得82萬0,646元之報酬（見本院卷二第80頁、原審卷三第312頁），即應予扣除。其自98年2月1日起至99年12月31日得請求開南大學給付之本俸僅為61萬2,030元（26,610x23=612,030），自不得再向開南大學請求之。

⑼邱光熙部分：

①上訴部分（即請求自96年2月3日起至98年1月31日部分）：查邱光熙每月本俸金額為如原判決附表三所示，為開南大學所不爭執，則邱光熙請求開南大學給付如原判決附表三所示之本俸金額，應予准許。惟其既受領有如原判決附表三所示之於他處服勞務之報酬，自應予扣除，而不得再向開南大學為請求。

②追加部分（請求自98年2月1日起至99年12月31日部分）：查邱光熙於98年2月至98年12月自捷進顧問有限公司取得50萬6,250元，99年度自捷進顧問有限公司取得18萬3,750元，自社團法人中華民國國際自由人跨國人才培訓協會25萬3,500元，合計取得94萬3,500元之報酬（見本院卷二第82頁、原審卷三第333頁），即應予扣除。而其自98年2月1日起至99年12月31日得請求開南大學給付之本俸僅61萬2,030元（27,580x23=634,340），自不得再向開南大學請求之。

六、綜上，張瑞菁等人主張兩造之聘任關係既屬存在，其起訴請求開南大學發給如原判決附表三所示期間之專任聘書，自屬有據。另吳正明、黃俐玲、饒淑華、楊台芳、黃國英、許文如請求開南大學發給如原判決主文所示之報酬加計自起訴狀繕本送達之翌日（即97年8月30日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，即屬有理。原審就如附表一「上訴部分─聘書」所示日期之部分，駁回張瑞菁等人發給聘書之請求，尚有未洽，張瑞菁等人上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於張瑞菁等人上訴人之請求不應准許部分，原判決為張瑞菁等人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，張瑞菁等人上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至於原審就上開應予准許之部分為開南大學敗訴之判決，於法亦無不合，開南大學上訴意旨求予廢棄改判，即無理由，亦應予駁回。至於張瑞菁等人追加請求部分，就請求開南大學發給如附表一所示「追加部分─聘書」所示日期之聘書，以及請求開南大學應給付吳正明、黃俐玲、饒淑華、楊台芳、黃國英各如附表一「追加部分─薪資」欄所示金額，及各自「追加部分─利息」欄所示日期起算，均至清償日止按年息5%計算之利息，亦屬有據，應予准許，逾此範圍之請求則屬無理由，應予駁回。

七、至兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。

八、據上論結，本件張瑞菁等人上訴及追加之訴均為一部有理由，一部無理由，開南大學上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。

勞工法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。