最高法院一○○年度台上字第三七六八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第三七六八號

上訴人

孫瑋宏

選任辯護人

舒建中律師

上訴人

卓艾迪

選任辯護人

陳佳瑤律師

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年三月十七日第二審判決（九十八年度上訴字第三九八○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第一一三○八、一三○九六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、寄藏槍、彈及持有槍、彈部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人孫瑋宏、卓艾迪分別有其事實欄所載未經許可寄藏制式手槍、子彈及未經許可持有制式手槍、子彈之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論孫瑋宏以未經許可，寄藏手槍罪（累犯），處有期徒刑五年四月，併科罰金新台幣（下同）十五萬元；論卓艾迪以共同未經許可，持有手槍罪，處有期徒刑五年四月，併科罰金十五萬元；並均諭知易服勞役之折算標準及相關從刑。已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於上訴人等所辯，以及證人（即共同被告）孫瑋宏於原審審理時所為有利於卓艾迪之證述，何以均不足採信，亦在理由內逐一加以指駁及說明；俱有卷存證據資料可資覆按。孫瑋宏上訴意旨略以：㈠、扣案「改造槍枝」之殺傷力，內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）之鑑定報告認具傷殺力，但並未為實際試射之鑑驗，亦即未經試射。若以試射法是否會發生膛炸或未達二十焦耳之動能？原鑑定機關僅以性能檢驗法即認為有殺傷力，原判決遽採為證據，顯有採證不當及應調查事項未予調查之違法；又送驗子彈雖經試射法鑑定，認可擊發而具殺傷力。但該鑑定究在何種距離下可穿入人體皮肉層，並未說明，原審就此部分亦未查證，亦有應調查事項未予調查之違誤。㈡、原審於民國九十九年二月二十四日審判程序，審判長提示之證物為制式手槍乙把、子彈十一顆、彈簧刀乙把，並未提示扣案之彈匣一個。又扣案之十一顆子彈業經刑事警察局採樣五顆試射，何來十一顆？原判決有於審判中應提示證據未予提示之違失。㈢、證人即警員林廷睿、陳明文均證稱「當天通報內容為被奪」及「不記得有無提到歹徒持槍」。是孫瑋宏應係於警察未發現槍、彈前即自首持有槍、彈。原判決對上開有利於上訴人之證言為何不採，未於理由說明，且未依自首規定減輕其刑，允有失當。又孫瑋宏係向警員郭書嘉自承槍丟在機車下，原審未依職權傳喚郭書嘉，及向台北市政府察局報案中心查明案發當日報案內容為何，逕採警員黃重寓之證詞，認伊不符自首要件，併有應調查事項未予調查之違背法令。卓艾迪上訴意旨則略稱：㈠、共同被告孫瑋宏「偵查中」之「自白」，並未依證人相關規定具結，原判決逕認該筆錄具有證據能力，並據為伊論罪科刑之依據，有違證據法則。且以該共犯偵查中之「自白」，作為認定伊具有未經許可持有系爭槍、彈犯行之唯一證據，洵有失當。㈡、原判決以伊邀孫瑋宏至台北巿林森北路附近找綽號「小龔」男子尋仇前，陪同孫某開車繞至偏僻之「烘爐地山區」取出系爭槍、彈，因伊於途中未詢問何以開車至該處，而推認伊應知孫瑋宏至該處之目的係要拿取槍、彈，而據以論罪科刑。然遍觀卷證，並無任何孫瑋宏有告知伊前往該處原因之證據。原審就此項構成要件事實，既有疑慮，自應於審判期日調查，逕為上開認定，允有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢、據原判決認定之事實以觀，孫瑋宏寄藏本件槍、彈之情節較之卓艾迪重，原判決未慮及此，卻諭知相同之刑，亦有量刑不符合比例原則之違失。㈣、原判決就「持有本件槍、彈」之同一社會事實，認孫瑋宏係構成未經許可「寄藏」手槍罪，卻認伊與孫瑋宏構成未經許可「持有」手槍罪，致判決理由與主文、理由間彼此矛盾。㈤、原判決認起訴書所列法條錯誤，卻未依刑事訴訟法第三百條，行變更起訴法條之程序，並命伊就此提出答辯，尤有失當。㈥、槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍械、子彈種類繁多，稽之卷內證據資料，孫瑋宏於前往取槍前後並未告知卓艾迪其所持有之槍枝及子彈種類。原判決逕認伊與孫瑋宏共負槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項及同條例第十二條第四項之罪責，亦有欠當。㈦、依卷內證據資料，並無所謂「其餘三名不詳姓名之成年男子」之詳細年籍資料，可資證明該等男子均係成年。原判決此項認定同有不當各等語。

惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違反證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑孫瑋宏之自白、卓艾迪之供述，證人賴意文、張家銘、警員黃重寓之證詞，卷附刑事警察局九十七年六月六日刑鑑字第０九七００七二五一五號槍彈鑑定書、扣案制式手槍及子彈等證據資料，認定孫瑋宏、卓艾迪分別有未經許可寄藏制式手槍、子彈及未經許可持有制式手槍、子彈之犯行；又說明孫瑋宏、賴意文、張家銘等於偵查中之證詞，如何屬傳聞法則例外而得為證據之理由，以及承辦警員黃重寓在孫瑋宏供承犯行前，已由通報知悉有人持槍及至現瑒目擊孫瑋宏自腰際拿出某物丟往路旁機車下等具體事證，查悉孫瑋宏涉及本件犯行，認警方於孫瑋宏自白前，即已發覺其犯罪，核與自首要件不符；復敘明起訴書犯罪事實欄均係論及上訴人二人未經許可持有上開手槍、子彈之行為，並未論及其二人意圖供自己或他人犯罪之用，而有未經許可，製造、販賣或運輸手槍、子彈，抑或意圖供自己或他人犯罪之用，而有未經許可，轉讓、出租或出借手槍、子彈之行為。惟起訴書論罪欄則記載其二人均係犯「槍砲彈藥刀械管制條例第七條第三項之未經許可持有手槍罪嫌」、「同條例第十二條第三項之未經許可持有子彈罪嫌」，顯係「槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪」、「同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪」之誤載，且蒞庭檢察官於第一審審理時已當庭更正（見九十八年度重訴緝字第八號卷第四六頁背面）。是上訴人二人所涉為槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。又以槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定。則單純之「持有」

，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪，而認孫瑋宏受真實年籍不詳之友人「蔡俊明」委託，代為保管本件手槍、子彈之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可寄藏手槍、同條例第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪。公訴意旨認孫瑋宏係涉犯同條例第七條第四項之未經許可持有手槍及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪，容有誤會，因二罪屬同一條項，自毋庸引用刑事訴訟法第三百條規定變更起訴法條等旨。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，係屬原審採證、認事之適法職權行使，並無上訴意旨所指之違法情事。至「寄藏」槍彈既係受人委託代為保管，其所為之「持有」，則係「寄藏」之當然結果，法律上僅就「寄藏」

行為為包括之評價。然其他共犯既僅就持有部分與其有犯意聯絡及行為分擔，則就此部分，其他共犯自仍應論以「持有」之共同正犯。原判決因而就「持有本件槍、彈」之事實，認卓艾迪與孫瑋宏係犯共同未經許可「持有」手槍罪，經核亦無違誤。又依刑法第六十二條規定，自首僅係「得減輕其刑」，減輕與否，事實審法院本有裁酌之權。是孫瑋宏所辯其係自首持有槍、彈犯罪乙節，即令非虛，原審未予減輕其刑，經核亦無不合。卓艾迪上訴意旨㈤以原審未告以變更法條及孫瑋宏上訴意旨㈢以原判決未依自首之例酌減其刑，洵屬不當云云，均非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。再刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證持有槍械犯案之人之陳述非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足。且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與持有槍械犯案之人之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。本件除孫瑋宏之自白或證詞外，尚有被害人賴意文、張家銘於第一審之證詞可佐。又有所持有之制式手槍、子彈扣案可憑，與認具殺傷力之鑑定報告等諸多證據足參，難謂欠缺補強證據。復以刑法上共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且其表示之方式，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦包括在內。原判決以：卓艾迪因與綽號「小馬」間之債務糾紛，遭姓名年籍不詳綽號「小龔」之男子（起訴書誤載為「小馬」）等人毆打後伺機逃出，卓艾迪遂尋求孫瑋宏協助，並告知對方持有槍枝，詢問孫瑋宏是否有槍枝，孫瑋宏告以其有槍枝，卓艾迪乃會同開車前往原台北縣中和市烘爐地山區廢棄鐵皮屋，取出本件受託保管而具有殺傷力之制式手槍及子彈後，驅車前往卓艾迪遭毆打處找尋綽號「小龔」男子，並於途中搭載經由卓艾迪以電話通知欲共同前往助勢之陳學儀及鄭志光。及至該處，由卓艾迪按門鈴，綽號「小龔」男子之友人張家銘開門讓卓艾迪進入後，孫瑋宏即持本件槍、彈與其他人一擁而入，毆打適在屋內之張家銘、賴意文等人。則卓艾迪就孫瑋宏持有上開槍、彈之犯行，彼二人間有犯意聯絡及行為分擔等由，因認就持有槍、彈部分，其二人均應擔負共同正犯之罪責。卓艾迪辯稱不知孫瑋宏前往烘爐地山區廢棄鐵皮屋之目的，亦不知孫瑋宏攜帶槍、彈至現場云云，為卸責之詞，不足採信，予以指駁，核與採證法則無違。卓艾迪上訴意旨㈡、㈥任持己見為不同之評價，漫言指摘，再事爭辯，仍不符第三審上訴之法定要件。另扣案之手槍、子彈，經刑事警察局以性能檢驗法、試射法、電解腐蝕法及顯微鏡比對法鑑驗之結果，認扣案手槍一把（槍枝管制編號0000000000號、含彈匣一個），係口徑9mm制式半自動手槍，為捷克CZ廠100型，槍身及滑套號碼已遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，研判槍號分別為「03488（滑套）、L3628（槍身）」，槍管內具陸條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；扣案子彈十一顆，認均係口徑9mm 制式子彈，採樣五顆試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局九十七年六月六日刑鑑字第0970072515號槍彈鑑定書一份在卷可憑。原判決因認本件扣案9mm 制式半自動手槍為具殺傷力之制式手槍、子彈為口徑9mm 具殺傷力之制式子彈，已詳敘其理由，核與證據法則無違。孫瑋宏上訴意旨

㈠置原判決明確之論斷於不顧，猶再爭執「扣案之改造槍枝」應經試射，鑑驗子彈可穿入人體皮肉層之動能云云，同非合法之第三審上訴理由。至證物係以其存在或狀態為證據，故刑事訴訟法第一百六十四條規定，證物應提示予被告令其辨認，如證物未提示，或僅提示並未令其辨認，其調查證據之程序，始非適法。本件原審於審判期日，業已提示扣案之槍、彈（含彈匣）、鑑定書命上訴人二人及其等辯護人辨認，而上訴人及其等辯護人，均稱「沒有意見」，皆未表示異議，有該審判筆錄可考（見原審卷第六六至六七頁）。是原審審判筆錄雖漏載彈匣及誤載扣案之子彈十一顆（未扣除試射用罄之五顆），尚不影響提示扣案制式手槍及子彈實體物之存在及狀態。況原審復已就上訴人二人是否寄藏、持有扣案手槍及子彈賦予上訴人辯論之機會，從而原審調查證據之程序，於法並無不合。孫瑋宏上訴意旨㈡指摘原審踐行之訴訟程序違誤及未扣除已試射之子彈予以調查，尤非合法之第三審上訴理由。又原判決以上訴人等之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項等一切情狀（見原判決第十六頁第五至十六行），量處適當之刑，既未逾法定刑度，亦無失出失入情形，不生違背法令問題。其餘上訴意旨或置原判決所為明白論斷於不顧，或仍持已為原判決指駁之事項再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘為違法；均難認符合首揭法定之第三審上訴要件。渠等此部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

二、恐嚇危害安全部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴；又最重本刑為三年以下有期徒刑之罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百四十八條第一項、第三百七十六條第一款分別定有明文。本件上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服原審判決，提起上訴，並未聲明一部上訴，依法應視為全部上訴。其恐嚇危害安全部分，原判決係依刑法第三百零五條論處罪刑。查該罪之法定刑為三年以下有期徒刑，依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等對之仍提起上訴，顯為法所不許，亦應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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