最高法院一○○年度台上字第五七六六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第五七六六號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

吳欽棋

選任辯護人

劉烱意律師

上訴人

即被告

吳讚樓

選任辯護人

黃翎芳律師

上訴人

即被告

沈宗隆

選任辯護人

許文彬律師

選任辯護人

許哲嘉律師

選任辯護人

簡承佑律師

上訴人

即被告

陳天順

選任辯護人

許哲嘉律師

上訴人

即被告

王士正

即被告

林材謙

即被告

林全合

共同選任辯護人

劉烱意律師

上訴人

即被告

廖振宏

上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年七月二十七日第二審判決（九十七年度上訴字第一二五八號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十一年度偵字第三０七二、三一五四、三九一九、三九三八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷發回（即沈宗隆、陳天順有罪）部分：本件原判決認定上訴人即被告沈宗隆於民國八十八年間擔任雲林縣議員，對於雲林縣轄區內之棄土場業務亦屬議員監督之事務，為依據法令從事公務之人員，因王金鎮（已另案判決確定）所經營之現有石業有限公司（下稱現有石業公司）擬在雲林縣土庫鎮○○段九一四號申請設置之「現有石業公司土庫堆置場轉運站」

（下稱土庫一場），販售不實之「營建工程剩餘土石方運送處理證明」（下稱棄土證明）牟取暴利，遂經由廢棄物清理仲介業者江再發結識沈宗隆，沈宗隆遂安排時任雲林縣土庫鎮鎮長之上訴人即被告吳欽棋商議土石堆置場之問題，王金鎮及上訴人即被告廖振宏（土庫一場合夥人）認沈宗隆與吳欽棋熟識，且有縣議員之身分，可代為打通關，允諾於土石堆置場設立後，給予百分之四十之乾股作為報酬，沈宗隆因礙於議員之身分不便申請，乃與吳欽棋共同委託上訴人即被告吳讚樓（時任土庫鎮鎮民代表）代為申請，嗣於土庫一場核准前，吳讚樓透過吳欽棋要求購買沈宗隆之股份，沈宗隆亦表同意，吳讚樓於「土庫一場」獲利後，於八十八年十、十一月間交付現金新台幣（下同）五百萬元及簽發面額各為一百萬元、二百萬元、二百萬元之支票交給沈宗隆，沈宗隆明知王金鎮申請設置之「土庫一場」係違背台灣省營建工程剩餘土石方處理及資源堆置場（下稱土資場）設置管理要點規定，僅係單純販賣「棄土證明」，仍利用其議員之職權之機會予以收受圖自己不法利益，並將該乾股以一千萬元賣給吳讚樓圖利；嗣見「土庫一場」販售「棄土證明」獲利豐厚，基於概括犯意，利用其議員有監督土資場職權機會，與上訴人即被告陳天順共同向王金鎮借用現有石業公司雲林公司之執照，成立現有石業公司雲林分公司土庫菜園段土方資源轉運場（下稱「土庫二場」），販賣棄土證明牟利，繼之為拓展業務，仍利用其議員職權之機會，而於八十八年十二月間先行成立「懷鼎工程有限公司」（下稱懷鼎公司），由陳天順登記為懷鼎公司之負責人，向雲林縣政府申請設立「土庫鎮懷鼎工程有限公司土石方資源堆置場」（下稱「懷鼎場」）後，販賣「棄土證明」牟利。又與陳天順共同偽造發票日為九十年四月十九日金額各為六百二十五萬六千八百零五元、三百零三萬五千三百四十四元、三百七十四萬四千元之「統一發票」予福旺機械工程有限公司（下稱福旺機械公司），均足生損害於主管機關管制棄土流向之正確性等情，因而撤銷第一審關於此部分諭知沈宗隆、陳天順無罪之判決，改判就沈宗隆圖利及行使偽造私文書，業務上登載不實文書，暨陳天順行使偽造私文書，業務上登載不實文書部分，依刑法修正前牽連犯及連續犯之規定，從一重論沈宗隆以共同連續依據法令從事公務之人員，對於監督之事務，明知違背法律授權之法規命令，利用職權機會圖自己不法利益，因而獲得利益罪，處有期徒刑八年，並為相關從刑之宣告；改判論陳天順以共同連續犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月。固非無見。

惟按：㈠、有罪之判決應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據，及其認定之理由；對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，刑事訴訟法第三百十條第一款、第二款定有明文。又刑法第二百十條之偽造私文書罪，係無製作權人假冒他人之名義而製作文書為構成要件，倘以自己之名義製作之私文書，縱屬內容不實，除合於同法第二百十五條規定成立業務登載不實罪外，不發生偽造私文書問題。原判決關於陳天順、沈宗隆二人行使偽造私文書部分，係認定其二人共同成立懷鼎公司，開立假造發票日為九十年四月九日金額各為六百二十五萬六千八百零五元、三百零三萬五千三百四十四元、三百七十四萬四千元之統一發票予福旺機械公司等情（見原判決第十七頁事實十六、第二十頁倒數第四列起至第二十一頁）。然查卷附上開發票日分別為九十年四月九日、同年十月三十一日、同年十二月二十五日統一發票三紙，其開立發票即製作人均為懷鼎公司（見偵字第一八九三九號影印卷㈤第二一七頁），陳天順於法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調處）亦僅供稱：伊將棄土證明直接交給福旺機械公司代表謝德勳，沒有依實開立發票等語（見同上卷第二一一頁）。如果無訛，陳天順既為懷鼎公司之負責人，能否謂其與沈宗隆係冒用他人名義，共同偽造統一發票而持以行使之行為，即非無再審究之餘地。原判決未說明其憑以認定上開統一發係屬偽造私文書之心證理由，且就上開有利於沈宗隆、陳天順之證據未說明如何不足為其等二人有利之認定，遽論其二人此部分以行使偽造私文書罪（見原判決第一二六頁），自有理由不備及適用法則不當之違法。

㈡、本件檢察官起訴沈宗隆自八十三年間起擔任雲林縣議員，於九十一年三月一日任土庫鎮長，竟對於非其主管及監督之棄土場業務，明知「土庫一場」未實際載運廢棄土石方進場及轉運，仍利用其職權於八十八年十、十一月間收受吳讚樓現金五百萬元及支票三紙計五百萬元圖利；八十八年十月間，沈宗隆見「土庫一場」營運後僅販售棄土證明，獲利豐厚，而基於概括犯意，對於非其主管及監督之棄土場業務，明知棄土場之營運違背剩餘土石方管理要點之規定，而利用其職權身分，借用王金鎮之現有石業公司雲林分公司之執照，成立「土庫二場」販賣棄土證明（見起訴書第六頁第十列、第十一頁二部分），認沈宗隆所為，係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款罪嫌。原審審理結果，則認沈宗隆此部分係對於監督事務，利用職權機會圖利罪（見原判決第一二五頁倒數第一列）。然依原判決所認定：雲林縣政府係於八十七年十一月二十五日函令轄內各鄉鎮市公所，將土資場轄內平地部分設置申請案件之審查核發設置許可，授權由各鄉鎮市公所辦理，直至八十九年六月二十日止始將申請設置業務收回縣政府辦理，關於土資場之營運管理業務，仍持續委託各鄉鎮市公所代管至九十年十二月三十一日為止，始由雲林縣政府收回管理。是「土庫一場」、「土庫二場」之申請設置許可、啟用同意及營運管理，土庫鎮公所均具有核准與監督之主管權限（見原判決第三十二頁理由⑵部分）。沈宗隆係自八十三年三月一日至九十一年二月二十八日止，擔任雲林縣議會議員；九十一年三月一日起任職土庫鎮鎮長（見原判決第一一五頁①部分）。而如後所述，「土庫一場」係於八十八年二月一日向雲林縣土庫鎮公所提出設置申請，因書面業碼不符管理要點經退件後，於同年六月十六日重新提出聲請，於八十八年九月十四日核准設置，同年九月二十九日受理申報土石進場，「土庫二場」係於八十八年十一月十六日向土庫鎮公所提出申請，同年十二月二十九日核准設置，八十九年一月十三日取得操作許可。則於沈宗隆擔任雲林縣議員期間，對於「土庫一場」及「土庫二場」之設置，及雲林縣政府於八十九年十二月三十一日將土資場之管理收回後，沈宗隆於九十一年三月一日擔任土庫鎮公所鎮長時，對於「土庫一場」及「土庫二場」之管理有如何直接之監督權責，而利用其職權圖利，並未於理由內詳為說明，致無從為其適用法律當否之判斷，亦有理由不備之違法。㈢、被告以外之人，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。所謂具有可信之特別情況，係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況，有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾。原判決於理由內引用證人即承攬棄土清運之「桂晹工程行」負責人鄭碧嬌於調查站之證述（見原判決第一一

五、二０九頁編號二之一五二），資為認定沈宗隆販賣棄土證明之證據之一。然於證據能力欄部分僅泛稱：鄭碧嬌於調查站詢問筆錄，關於土尾單處理方式及其有無在土尾單上「偽造司機姓名」以圖自己方便等情，與其在第一審法院審判中之證述不一致，由其第一審法院審判中證述調查站詢問筆錄製作之過程，認為其在調查站詢問時客觀外部具有較可信之特別情況，該部分筆錄內容又為認定犯罪事實存否所必要云云。並未就鄭碧嬌在調查站之陳述，有何具有較可信之特別情況，為具體之說明，亦嫌理由不備。以上或為沈宗隆上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，陳天順亦上訴表示不服，應認原判決關於沈宗隆及陳天順有罪部分有撤銷發回更審之原因。又基於審判不可分原則，公訴意旨認與沈宗隆圖利部分有牽連犯關係，而經原審不另諭知無罪之沈宗隆被訴違反洗錢防制法部分（此部分並據檢察官提起第三審上訴），應一併發回。

乙、上訴駁回部分

壹、吳欽棋、林全合、王士正、林材謙部分及吳讚樓、廖振宏交付賄賂部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認雲林縣政府將土資場之設置暨營運管理委託各鄉鎮公所代管期間，上訴人即被告吳欽棋係擔任雲林縣土庫鎮公所鎮長；上訴人即被告林全合係該鎮公所主任秘書，上訴人即被告林材謙係建設課課長；上訴人即被告王士正及張隆生均係建設課技士（張隆生已於九十六年九月二十日死亡，另案經第一審判決公訴不受理）均為依法令從事於公務之人員，其等均明知土資場之設置超過一千立方公尺者，應先取得雲林縣政府環境保護局（下稱環保局）核發之設置及操作許可，始得進行廠房之安裝及建造，亦明知王金鎮與吳讚樓、廖振宏於八十八年二月間，在雲林縣土庫鎮○○段九一四號申請設置「土庫一場」，及時任雲林縣縣議員之沈宗隆於八十八年十一月十六日在雲林縣土庫菜園段申請設立「土庫二場」均尚未取得環保局核發之設置及操作許可，復明知陳天順、沈宗隆另外經營之「懷鼎場」

及上開「土庫一場」、「土庫二場」均僅係從事棄土證明之販賣，並未從事剩餘土石方之堆置或轉運，詎吳欽棋與王金鎮及吳讚樓、廖振宏等達成違背職務之期約賄賂後，與林全合、林材謙、王士正（僅參與核准土庫二場部分）等共同基於圖利於吳讚樓、沈宗隆等人之犯意聯絡，先後於八十八年九月十日、同年月二十八日、同年十二月二十九日、八十九年一月七日為「土庫一場」

及「土庫二場」核准設置及啟用同意書予現有石業公司及現有石業公司雲林分公司，資以圖利。林全合、林材謙、王士正並基於在其等所掌之管制紀錄表（按係統計月報表）、土石方申報表等公文書為不實登載之犯意聯絡，於上開公文書為不實登載後，向雲林縣政府提出准予備查，或於職務上掌管「完工公文」內不實登載「餘土業經現有公司雲林分公司函已運至該公司無誤」等旨後，函覆交通部台北市區地○○路工程處等單位，而未予停業處分，圖利吳讚樓、廖振宏、沈宗隆等販賣棄土證明；於「土庫一場」經土庫鎮公所核准設置及同意啟用後，吳欽棋先後多次自吳讚樓、廖振宏及王金鎮等處收受七百四十三萬四千零十一元及面額一百萬元支票，吳欽棋為掩飾該一百萬元之賄賂款，於取得支票後利用不知情之友人張森雄於台灣銀行虎尾分行之帳戶提領使用藉以洗錢；另以林全合明知在核發「土庫二場」啟用同意書前，並未於八十九年一月七日前往「土庫二場」會勘，查驗竣工圖與規劃申請書是否相符，竟於「土方資源轉運處理場堆置轉運站」之會勘紀錄主持欄內為不實之簽名，以示其曾到場主持會勘工作，將該不實之事項登載於職務上掌管之公文書等犯行，均罪證明確，因而撤銷第一審對吳欽棋所為科刑之判決，及對林全合、林材謙、王士正、吳讚樓、廖振宏所為無罪之判決，依修正前刑法牽連犯、連續犯等規定，改判論吳欽棋以共同連續依據法令從事於公務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂罪，處有期徒刑十二年，併科罰金八百萬元。改判論林全合、林材謙、王士正以共同連續依據法令從事於公務之人員對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪，各處有期徒刑五年六月，就吳欽棋併科罰金部分並諭知易服勞役之折算標準，併對吳欽棋、林全合、林材謙、王士正為相關從刑之諭知。改判論吳讚樓、廖振宏以共同連續對於公務員關於違背職務之行為，交付賄賂罪，吳讚樓處有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月；廖振宏處有期徒刑一年八月，減為有期徒刑十月；併均為相關從刑之諭知，所減處之有期徒刑，各與如後述吳讚樓、廖振宏不得上訴於第三審法院之連續行使業務上登載不實文書罪所減處之有期徒刑四月、有期徒刑五月部分，定吳讚樓應執行有期徒刑十月，緩刑四年；廖振宏應執行有期徒刑一年二月。從形式上觀察，原判決上開部分並無足以影響於判決結果之違法情形存在。吳欽棋、林全合、王士正、林材謙上訴意旨略以：㈠、原判決於事實內認定：王金鎮、廖振宏、吳讚樓於八十八年二月一日向土庫鎮公所申請設立「土庫一場」，於八十八年二月四日，王金鎮等人將「土庫一場」之「污染防治計畫」等送土庫鎮公所審查；於理由則謂：王金鎮等人於同年六月十六日重新提出申請云云。就「土庫一場」之申請設立時間之認定前後不一，有判決理由矛盾之違法。㈡、原判決認定：吳欽棋時任土庫鎮公所鎮長，對於土資場之設置許可、啟用同意及營運管理監督，係其職務上之行為云云。然雲林縣政府雖以八七府建管字第八七０三五００七四一號函授權轄區鄉鎮公所辦理有關土資場平地部分設置申請案件之審查核發設置許可，惟對於雲林縣政府所委辦之建築管理事項，專屬鄉鎮公所建設課依分層負責明細，直接對縣政府所委辦之事項負責並接受縣政府之監督，並非以自治團體行政機關之地位，辦理建築管理之自治事項。又依雲林縣政府九二府工石字第九二一四四００二二八號函稱：鄉鎮公所建設課代管之業務不包含土資場申請設置部分，僅委由鄉鎮公所建設課就土資場之營運申報案件月報表負有督導及管理之責。則上級機關委辦事項並非鎮長職務上之行為，原判決對於前揭有利於吳欽棋之證據既未採納，又未說明不採之理由，有判決不備理由之違法。㈢、張隆生於八十八年九月十三日經各單位審查完畢，簽呈准許發給「土庫一場」設置許可證，於同年月二十二日，會同李烊錔（土庫鎮清潔隊隊長）至現場會勘後，填具申請「土庫鎮堆置場轉運站」會勘紀錄，發給啟用通知書。然李丁興（土庫鎮公所民政課課員）、李烊錔兩次均未在「初審審查紀錄表」、「複審審查表」上表示應取得設置及操作許可，亦未將該函文會簽建設課承辦人張隆生、林材謙等人，且環保局八八雲環一字第一五二０八號及八八雲環一字第一六一八一號函文上均無建設課承辦人員簽章，此經證人李丁興、李烊錔及林材謙供述在卷，林材謙、張隆生均陳稱：核發「土庫一場」設置同意書時，並未見過上開函文等語，足見李丁興、李烊錔並未將該函文會簽建設課承辦人張隆生及林材謙等人。又前揭函文均未提及土資場必先取得空氣污染（以下或稱空污）部分之固定污染源操作許可證，始得核發設置許可書、啟用同意書，是林全合、林材謙並無違背職務上之行為。縱吳欽棋曾告知業務承辦人員對土資場之設置許可等事項儘速辦理，亦不能據以推論林全合、林材謙等二人有明知為違背法令而故意違背職務圖利他人之犯行，原判決對於前揭有利林全合、林材謙之證據既不予採納，又未說明不採之理由，有判決不備理由之違法。㈣、原判決以：王士正明知「土庫二場」未取得環保局設置及操作許可，亦知「土庫一場」與「懷鼎場」並未從事土石方之堆置與轉運，仍配合出具土庫鎮公所證明棄土進場及完工之公文云云。

然雲林縣政府於八十八年十一月二十九日以八八府建管字第八八０三五００六四九號函回覆土庫鎮公所稱：仍援用省頒「土資場設置管理要點」辦理審查事項，王士正援用「土庫一場」模式簽稿，而雲林縣環保局八十九年一月十三日八九府環二字第八九三六０００九一六號函檢送固定污染源操作許可證予「土庫二場」

，王士正始簽呈已經環保局核發操作許可證，擬准予營運，經林全合蓋用鎮長章核准。吳欽棋縱曾告知公所之相關業務承辦人員對土資場之設置許可等事項儘速辦理，亦無從推知王士正明知為違背法令而故意違背職務，進而圖利吳讚樓、廖振宏、沈宗隆，原判決對於前揭有利於王士正之證據，未說明不採之理由，有判決不備理由之違法。㈤、王金鎮如需行賄吳欽棋，應於八十八年二月間在「土庫一場」申請設立前即談好條件，請求吳欽棋以行使職務之便，請建設課等課室人員通過審查。而吳讚樓係於八十八年九月間成為股東後，始提議給吳欽棋百分之十乾股，非於設立前為行賄行為，且「土庫一場」既已提撥百分之四十為公關費用，何須重複提撥賄賂予吳欽棋？土資場之公文經縣政府轉至鄉鎮公所後，僅具備查功能，鄉鎮公所並無實質准駁之權，且如認土資場之利潤豐厚，吳欽棋何以未對「土庫二場」及「懷鼎場」

要求乾股？原判決未加說明，有判決不備理由之違法。㈥、王金鎮、吳讚樓、廖振宏皆陳稱：伊三人簽立合夥契約書、合夥契約補正聲明時，吳欽棋均未到場，前揭契約未明示「吳欽棋」有股份，亦無其簽名。是無從自該契約得出吳欽棋持有股份之證明，原審對於前揭有利於吳欽棋之證據未予採信，又未說明不採之理由，有判決不備理由之違法。又王金鎮等三人雖曾供述吳欽棋持有乾股，然吳讚樓起初陳稱：「土庫一場」百分之十、二十五之股份，並非給吳欽棋等語，而王金鎮、廖振宏則未予說明，且其等未與吳欽棋共同討論股權分配，亦未稱吳欽棋曾答應取得「土庫一場」之股份，足見其等供述前後不一，原審採為判決之基礎有理由矛盾之違法。㈦、原判決先認：「土庫一場」自八十八年九月二十九日起，開始向土庫鎮公所送件、營運，自同年十月份至八十九年三月份，吳欽棋可分得六百六十二萬二千三百十一元；後謂：自同年十月份至八十九年四月份，收受上開金額之賄款云云，就收受賄款之期間前後不一，有判決理由矛盾之違法。㈧、王金鎮於警詢及第一審陳稱：伊未收到吳金穗（吳讚樓之女）所製作概算表之盈餘分配，亦未分到錢云云，王金鎮並向吳讚樓請求償還欠款；廖振宏於警詢及第一審供稱：吳讚樓雖每隔半年會給一張帳單及收支明細表，然伊於八十九年五月以後沒再拿到錢。吳讚樓於警詢及審理時陳稱：合夥契約書所載之股金百分之十是為了製作帳單及收支明細表，為年終所需繳納的稅金用，伊做的帳吳欽棋未看過各等語。足見「土庫一場」業者記載之盈餘分配計算表不實在，吳讚樓係為取得分配上之平衡，而假借分配營運所得予吳欽棋，原判決遽認吳欽棋收取賄款，顯有違誤。㈨、王金鎮稱：伊未給吳欽棋任何款項；廖振宏稱：「土庫一場」

前二次之分配款，吳欽棋應得之部分，由吳讚樓轉交予吳欽棋等語。然已為吳讚樓所否認，吳讚樓並稱：吳欽棋係親自領取該分配款云云，所證相互矛盾，自不能採為吳欽棋有罪之依據。又廖振宏、吳讚樓及證人林麗淑雖稱：「土庫一場」之款項皆以台中商業銀行斗南分行之帳戶出入，然比對該帳戶之出入與分配計算表，並不吻合。縱廖振宏嗣改稱：「土庫一場」之收入進入其私人帳戶，然其亦稱：伊無從分辨何筆為「土庫一場」之資金等語，所供自無可採，原判決以該銀行帳戶及分配計算表認定吳欽棋取得分配款，自有違誤。㈩、檢察官對於吳欽棋收賄之金額未能確定，亦未說明賄款之來源、去向，原判決未予審酌，遽認吳欽棋收賄八百四十三萬四千零十一元，有判決不備理由及理由矛盾之違法。、原判決認定吳讚樓所交付票號一六三九六七，到期日九十年九月三十日，面額一百萬元存入張森雄帳戶之支票係吳欽棋收受之賄款云云。吳讚樓於警詢時陳稱：九十年九月二十七日開上開支票給吳欽棋用以現金周轉；吳欽棋於警詢及第一審亦證稱：吳讚樓於九十年七、八月間向伊借錢，開立上開支票係用以償還借款各等語，足見上開支票係吳讚樓向吳欽棋借款後，用以清償欠款，況吳讚樓亦曾多次以支票向林全合、沈宗隆調借現金，此為原判決所採信，原判決未採信吳欽棋與吳讚樓有上開借貸關係，採證自屬違法。、吳讚樓雖於偵查及第一審證稱：上開支票係分給吳欽棋之賄款云云。然九十年七月份計算表所載之「七月份雜項支出」係公司已經支出之金額，無從以吳讚樓所簽發於同年九月三十日到期之支票支付，況且另紙同年八月三十日面額六十五萬元之支票，如亦為吳欽棋分紅之金額，何以未記載於計算表內，原判決採信吳讚樓前揭供詞，資為論罪之基礎，採證違背證據法則。、原判決認證人陳啟論（即吳欽棋之司機）於八十八年十一月五日，取走現有石業公司設於台中商業銀行斗南分行帳戶之取款憑條，領得現款後交給吳欽棋等情。然原審未傳喚陳起論以查明是否有上開行為，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。、土庫鎮公所製作登載之管制紀錄表係依業者申報資料之外觀形式判斷而為記載，承辦人員並不知所申報係屬不實，又土庫鎮公所簽發之完工公文，係於業者詢問時，始向土資場業者查後函覆，無從知悉土資場業者未收容完成剩餘之土石方，仍為「已收容完成」之不實函覆。依「營建剩餘土石方處理及土資場場外直接轉運流向管制作業規定」第五條規定，轉運土石方以不大於原核准之每月場地內可處理剩餘土石方數量之五倍為原則，原審未審酌前揭有利於林全合、林材謙、王士正之證據，又未說明不採之理由，有判決不備理由之違法。、土庫鎮公所人員到現場勘查之目的，係在瞭解現場是否適合堆置轉運之土石方，並非追查土石方之流向，難謂林全合、林材謙、王士正三人於勘查時明知轉運地點均屬虛偽不實；且依內政部營建署九十二年七月七日營署綜字第０九二二九一０四七五號函稱：土資場主管機關是否需至轉運地點進行勘查，並無明文規定，則其等縱至現場勘查，卻不知轉運地點可容納多少數量之土石方，亦符常情。證人陳科宇雖證稱：公所人員未至台北大學三峽校區內，查證紀錄表係偽造云云。然勘查之照片地點係在台北大學周邊之大學城，距學校大門約三、四十公尺，自得為嗣後進入學校用地勘查之合理推論，足見陳科宇所證不足採，原判決憑推論遽以論罪，採證違背證據法則。、林全合、林材謙、王士正三人對於外縣市政府來文不同意轉運，或認轉運資料涉及偽造文書者，亦均就個案請業者提出合法之轉運替代地點，或停止業者營運，將業者申請案件予以退件，或由業者自行申請撤銷、變更轉運地點，原判決以未追究業者責任等情資為論罪之基礎，採證自屬違背證據法則。、八十九年一月七日會勘查驗「土庫二場」竣工圖與規劃申請書是否相符之會勘紀錄係由承辦人王士正製作，並會同各相關業務單位至現場查驗，屬王士正職務上所製作掌管之公文書，林全合於結論產生後，於主持人項目欄處簽名，與一般公文之批示並無二致，並非代表其有前往現場主持勘查之意，原判決之認定登載不實云云，有適用法則不當之違誤等語。吳讚樓上訴意旨略以：㈠、原判決於事實內認定：吳讚樓為使日後吳欽棋在核准監督「土庫一場」之職務範圍內能順利運作，而賄賂吳欽棋云云；於理由內則援引王金鎮、吳讚樓之供詞，憑以認定上揭犯罪事實，然公務員有無違背職務之行為，應以法令規定其職務上之義務責任為何，苟其所應為或不為與法令規定無悖，即不得認其為違背職務之行為，原判決僅憑前揭證言，未能說明吳讚樓要求吳欽棋為違背職務之行為，以及吳欽棋收受賄賂後，為何種違背職務之行為，吳讚樓於行賄時只是要求吳欽棋利用職務上之便利，而給予「土庫一場」營運順利，並未要求吳欽棋為違背職務之行為。又吳欽棋收受賄賂後之作為或不作為之結果是否達到違背職務之程度？收受賄賂與其職務上之行為是否有對價關係？原審俱未說明，遽以論斷吳讚樓有使公務員違背職務之行為而交付賄賂之罪刑，不僅有違證據法則，亦有判決不備理由之違法。㈡、原判決認定吳讚樓對於吳欽棋關於違背職務之行為，先後多次交付賄賂，論以連續犯云云，然吳讚樓先後多次交付吳欽棋之金錢，係基於同一次行賄與收賄之合意，以求「土庫一場」營運順利，所侵害之法益僅有一個，分次交付之金錢應屬同一交付賄賂之數個舉動，僅成立單純一罪，原判決有判決不適用法則之違法等語。廖振宏上訴意旨略以：㈠、貪污治罪條例第六條第一項第四款以行為人須明知違背法令而圖利為構成要件，從而不能僅憑公務員執行職務行為失當因而使人獲利，即推定被告具圖利之犯意，是廖振宏是否成立違背職務行賄罪，應以公務員執行職務之行為是否違背法令為前提。環保局於八十八年八月十三日八八雲環一字第一六一八一號函覆稱：空污部分作業過程應遵守空氣污染防制規定法相關規定，不得造成污染等語，經李丁興簽擬：有關現有石業公司乙案依環保局函示規定辦理等旨，嗣於承辦人員張隆生會同李烊錔等前往現場會勘後，認竣工圖與規劃申請書相符後，於同年九月二十二日簽請准許現有石業公司領取啟用同意書時，李丁興、李烊錔均未在「初審會勘審查紀錄表」及「複審審查表」表示意見，亦未將函文會簽建設課張隆生、林材謙等人，原判決以其等對上開函文視而不見，刻意違背云云，採證自屬違背證據法則。㈡、環保局上揭函文內並未提及土資場必先取得空污部分之固定污染源操作許可證始得核發設置許可書、啟用同意書，李丁興、李烊錔亦未在該公文上為此記載，且「土庫一場」設置啟用之審查期間係在八十八年間，未有行政院環境保護署（下稱環保署）八十九年十一月二日（89）環署空字第００六四七八九號函之適用，足見「堆置體積超過一千立方公尺」係指實際堆置土石方之數量而言，並非指「設計數量」，何況「土庫一場」核准設置啟用之時，不可能有堆置土石方超過一千立方公尺之情事，土資場業者無需申請取得固定污染源設置、變更及操作許可證，張隆生、林材謙、林全合、吳欽棋等核准「土庫一場」之設置並同意使用，即屬合法之行為，則廖振宏簽准設置及啟用，並無違背法令。廖振宏縱有交付款項予吳欽棋收受，亦無從論以違背職務行賄罪，原判決誤解上開函示，有違證據法則。

又固定污染源設置許可證之申請取得，與土資場之設置啟用，並無先後順序可言，亦即並無要求土資場必須先取得固定污染源設置許可證，始得核准設置土資場，原判決有認定事實不憑證據之違法等語。檢察官上訴（檢察官對王士正提起第三審上訴部分，業經撤回）意旨略以：㈠、原判決雖對於吳讚樓、廖振宏依貪污治罪條例第十一條第一項對於公務員，關於違背職務之行為，交付賄賂部分，予以論罪。然對於其等違反同條例第十一條第一項對於公務員，關於違背職務之行為，交付不正利益部分，與前罪係屬裁判上一罪，原審未併予判決，有已受請求之事項未予判決之違法。㈡、吳欽棋、林全合、林材謙關於貪污治罪條例第十一條第一項對於公務員，關於違背職務之行為，交付不正利益部分，其等對於土資場之設置、管理之行事，應受到環保局相關函示之拘束，卻接受土資場業者招待喝花酒達一、二十次。且其等明知業者招待公務員之目的，係為求申請土資場得以獲准，竟接受不正利益，並與職務之行使具有對價關係，原審認定未成立前揭條例罪行，有判決不適用法則之違法等語。惟按：㈠、現有石業公司係於八十八年二月一日以現字第八八０００號檢具相關文件向土庫鎮公所申請設置「土庫一場」，嗣於八十八年六月十六日復以現字第八八００三七號函呈報申請堆置場轉運站計畫書，送請土庫鎮公所審查，有上開函文在卷可憑（見張隆生、王士正、林材謙九十二年四月十四日答辯狀卷㈠＜下稱張隆生等答辯狀卷

㈠＞第二十七、三十一頁）。原判決因於事實欄先後認定現有石業公司係於八十八年二月一日向土庫鎮公所提出申請，因書面頁碼排序不符「土資場設置管理要點」之規定，遭退件駁回，八十八年六月十六日再提出聲請（見原判決第五頁、第十頁㈡），於理由內援用現有石業公司上開函文及林材謙於第一審證稱：八十八年六月十六日係請現有石業公司重新製作計畫書送審等語（見第一審卷㈣第二九四頁背面），憑以認定現有石業公司係於八十八年六月十六日重新提出聲請（見原判決第三十五頁⑶），並無理由矛盾之違法情形。㈡、依雲林縣政府九十二年六月日九二府工石字第九二一四四００二二八號函記載：申請土資場「設置」

部分係委託各鄉鎮公所代辦至八十九年六月二十日；土資場「營運」部分，仍持續委託代管至九十年十二月底止，其間並無間斷等旨（見函查資料卷第二０七頁）。則原判決認定「土庫一場」

係於八十八年九月十四日核發設置許可書，同年九月二十八日核發啟用同意書，「土庫二場」係於八十八年十二月二十九日核發設置許可書（見原判決第六頁倒數第一列起、第十五頁倒數第十列），所為核准行為均在吳欽棋擔任鎮長及雲林縣政府委託之期限內，於法即無不合。㈢、公私場所於設置或變更經中央主管機關指定公告之固定污染源，應檢具空氣污染防制計畫，向直轄市、縣（市）主管機關申請核發許可證後始得為之，前項固定污染源設置或變更後，應檢具符合排放標準之證明文件，向直轄市、縣（市）主管機關申請核發許可證後，始得操作，八十八年修正空氣污染防制法第二十四條定有明文，環保署九十二年四月二十三日以環署廢字第０九二００二四七七五號函亦為相同之函覆（見第一審函查資料卷第四十八頁背面）。又申請設置棄土場涉及水土保持及環境影響評估者，應依水土保持法及環境影響評估法等法令辦理，並應檢附各該機關核可文件，始得核發設置許可，雲林縣營建工程剩餘土石方處理及資源堆置處理場設置管理要點第二十五條定有明文（見偵字第三九三八號卷㈡第七十二頁），且如後所述，環保局函覆土庫鎮公所：堆置體積如超過一千立方公尺，應提出設置操作許可。則所稱「堆置體積超過一千立方公尺」當係指「設計數量」而非「堆積數量」，否則主管機關即無從為事前之審查據為核發之準據。廖振宏徒憑己見，認係「堆積數量」，指摘原判決解讀錯誤云云，殊非第三審上訴之合法理由。又李丁興於「土庫一場土方資源堆置場初審會勘審查表」環境保護欄內記載：「有關環境評估及污染防制計畫是否可行，俟環保局函後再行辦理」。嗣環保局於八十八年八月五日八八雲環一字第一五二０八號函覆土庫鎮公所稱：堆置體積如超過一千立方公尺，依行政院衛生署第五批公告應提出設置操作許可。課員李烊錔簽擬：一、現有石業公司已補送相關計畫，擬函請環保局審核。二、存參等旨。林全合、吳欽棋亦在上用印。雲林縣政府環保局再於八十八年八月十三日八八雲環一字第一六一八一號函覆土庫鎮公所稱：空污部分：作業過程應遵守空氣污染防制規定法相關規定，不得造成污染等語，李丁興簽擬：有關現有石業公司乙案依環保局函示規定辦理等旨，吳欽棋、林全合亦均在公文上用印（見偵字第三九三八號卷第一三八、一三九頁），於第二次初審會審紀錄表內，李烊錔亦於環境保護欄內附註稱：一、依環保局八十八年八月五日八八雲環一字第一五二０八號函應提環境影響說明書、依環保局八十八年八月十三日八八雲環一字第一六一九號函示辦理等旨，吳欽棋、林材謙及張隆生均在會勘審查表上簽章（見偵字第三九三八號卷㈠第一三七頁）。張隆生於八十八年九月十四日簽准現有石業公司領取「土庫一場」設置許可書時，林全合、林材謙、吳欽棋均在其上用印；同年九月二十八日張隆生簽擬核發啟用同意書時，林全合、林材謙、吳欽棋亦在簽呈用印（見張隆生等答辯狀卷㈠第四十七頁、偵字第三九三八號卷㈠第一四０頁、張隆生等提出狀紙卷第二二七頁）。則吳欽棋、林材謙於「土庫一場」第二次初審審查時，已知悉「土庫一場」之設置應依環保局上開函示辦理，且林全合、吳欽棋於環保局函文內用印，則其亦知悉其內容。又所謂設置係指廠房建造及設備之安裝；所謂操作係指堆置行為，亦經主管機關函示在卷（見第一審函查資料卷第一一二頁）。環保局上開八八雲環一字第一五二０八號函已明白指示：堆置體積如超過一千立方公尺，依行政院衛生署第五批公告應提出設置、操作許可。林全合、吳欽棋既在上開雲環一字第一五二０八號函上用印，而林材謙亦於第二次審查時知悉應依環保局函示情形辦理，則吳欽棋、林全合、林材謙就未取得設置許可，不得許可設置及操作行為當知之甚明。

則原判決據以認定吳欽棋、林全合、林材謙明知「土庫一場」並未取得操作許可，違背環保局之指示，違法核發給現有石業公司准予設置「土庫一場」及啟用同意書。於法即無不合。縱證人李丁興、李烊錔於第一審證稱並未將上開環保局之函示會簽云云，亦不影響原判決所認定之事實，於判決結果不生影響，自不得據為第三審上訴之合法理由。㈣、環保局就現有石業雲林分公司設置「土庫二場」時，於八十八年十二月十六日八八環雲一字第二四三八四號函覆土庫鎮公所稱：空污部分，如堆置體積超過一千立方公尺應提出設置操作許可。承辦課員李烊錔簽擬：一、交建設課依來函規定辦理。二、存參等旨。王士正、吳欽棋、林全合、林材謙均在上開公文內用印或簽名（見偵字第三九三八號卷㈠第六十二頁）。土庫鎮公所於辦理「土庫二場」初審會勘時，承辦課員李烊錔在會勘審查紀錄內附記：依上開函示辦理，王士正、吳欽棋亦各在上開審查紀錄內用印（見偵字第三九三八號卷㈠第五十八頁）。現有石業公司雲林分公司係於八十九年一月間始取得固定污染設置許可證，王士正早於八十八年十二月二十九日即簽請擬准核准現有石業公司雲林分公司核准設置「土庫二場」

，並函送設置許可書給現有石業公司雲林分公司，林全合、吳欽棋亦均在該簽呈上用印（見偵字第三九三八號卷㈠第六十三至六十五頁）。而「土庫一場」則始終未取得環保局所核發設置及操作許可。原判決以吳欽棋、林全合、林材謙、王士正（王士正僅參與土庫一場）等明知「土庫一場」「土庫二場」未取得環保局核發設置及操作許可，而違背職務違法核發設置許可書（見原判決第十五頁）。其說明與審認俱與卷存之證據相符，論斷亦無違背證據法則，並無理由不備之違法情形。㈤、「土庫一場」雖係於八十八年六月十六日重新提出設置之申請，且土庫鎮公所係於八十八年七月二十二日下午三時始在該所會議室審核，有開會通知在卷可憑（見張隆生刑事答辯狀卷㈠第三十二頁），則原判決認定吳欽棋係於八十八年七、八月間與王金鎮達成以暗股方式為期約賄賂（見原判決第六頁第一列），並無違背經驗及論理等證據法則。又雲林縣政府有關土資場「設置」部分係委託各鄉鎮公所代辦至八十九年六月二十日；土資場「營運」部分則係委託各鄉鎮代管至九十年十二月底止，亦已如上述，是土庫鎮公所就「土庫一場」之設置及營運均掌有實質准駁之權，而非僅止於備查，吳欽棋此部分係未依卷內訴訟資料執以指摘，殊非第三審上訴之合法理由。吳欽棋就「土庫二場」等是否有要求不法利益，與其就「土庫一場」是否期約及收受賄賂並無任何必然之關聯性，原判決以「土庫一場」與「土庫二場」之合夥人除王金鎮外，其餘均不相同，不能以無證據證明吳欽棋於「土庫二場」持有股份，即為吳欽棋有利之證明（見原判決第四十二頁第一列起），其說明與論斷並無違背證據法則，吳欽棋徒憑己見，再事爭辯，亦非合法之第三審上訴理由。原判決依吳讚樓於第一審證稱：在現有石業公司斗南辦事處，王金鎮提及日後「土庫一場」之啟用營運等事均需鎮長吳欽棋照顧，提議由吳讚樓、廖振宏股份（各佔40％）內各撥出5％ 共10％的股份予吳欽棋作為乾股，日後「土庫一場」的營收分配，應固定給付吳欽棋上開比例之金額，在場之吳讚樓、廖振宏均同意，吳欽棋亦在場，未有異議，吳讚樓隨即請不知情之女兒吳金穗繕打合夥契約書，載明：「土庫一場」

合夥「股金」為：吳讚樓、廖振宏各為百分之三十五、王金鎮百分之二十，吳欽棋百分之十，盈餘虧損分配依照各合夥人持份比例，但實際上吳欽棋是暗股，扣除公關開支及其餘開銷後，剩餘之盈餘，由吳讚樓、廖振宏及王金鎮，依其原有股份比例（即40％、40％、20％）分配，廖振宏、吳讚樓、王金鎮，均在合夥契約書「合夥人」欄簽名用印，股金分配事宜，未免揭露吳欽棋身分，在「其餘百分之十歸」下方空白，因吳讚樓與吳欽棋交好，即推由吳讚樓在第四順位「合夥人」欄下方簽下吳讚樓之姓名並用印等語（見第一審筆錄卷㈣第七十四、七十六、一二四、一二

五、一二八頁、筆錄卷㈤第二七八、二七九頁），廖振宏於第一審並為相同之證述（見第一審筆錄卷㈣第一五八至一六０、一六

二、一七六、一八五、一八六頁、筆錄卷㈤第二七八、二七九頁、筆錄卷㈥第一六八頁）。證人王金鎮於偵查中亦陳稱：剛開始時給吳欽棋百分之十之股份；「土庫一場」吳欽棋佔有百分之十之股份，另給吳欽棋百分之十公關股，這是實拿的等語（見調查卷㈡第三十五之一頁、偵字第三一五四號卷㈡第三十八頁背面、偵字第三九三八號卷㈠第十九頁背面、二十頁）；於第一審復證稱：合夥契約書是在現有石業公司斗南辦事處所寫，吳欽棋確實可以獲得「土庫一場」營收百分十之金額，吳欽棋實際沒有出資等語（見第一審筆錄卷㈣第三十二、三十三、四十二、四十五、

四十八、五十三頁），及扣案合夥契約書（見調查站附件卷第十二頁）等證據資料，憑以認定吳欽棋在「土庫一場」開始營運前與吳讚樓、廖振宏及王金鎮達成以暗股方式期約賄賂，並無吳欽棋上訴意旨所指理由不備之違法情形。㈥、原判決依吳讚樓於第一審稱：吳欽棋在場（見第一審筆錄卷㈣第七十四頁背面），廖振宏於第一審亦稱：吳欽棋尚未到時，吳讚樓、王金鎮跟伊說另外要給吳欽棋百分之十；簽合夥契約書時，大家都在場，就是王金鎮、吳讚樓、吳欽棋，王金鎮拿給伊簽的，簽立合夥契約書時只有伊、吳讚樓及吳欽棋在場等語（見第一審筆錄卷㈣第七十四、一五九、一八六、一六八頁），憑以認定吳欽棋於簽立合夥契約書時確實在場云云，並以：證人王金鎮於第一審雖證稱：吳欽棋當時不在場，然王金鎮於第一審關於行賄之證述，語多為吳欽棋掩飾，是其所證述吳欽棋不在場，係迴護吳欽棋之詞；吳讚樓於第一審雖反於先前之陳述改稱：簽約時吳欽棋不在場，然其先則供稱：其代理吳欽棋簽名，因為吳欽棋簽名不方便等語，旋又改稱：簽名時吳欽棋不在場，好像他沒空，叫伊代理他簽名的（見第一審筆錄卷㈤第二七九頁）。然簽名不方便與簽名時不在場，係屬二事且不能兩立，若吳欽棋要求吳讚樓代理簽名，吳讚樓是被動受要求，但吳讚樓於同時之訊問中又供稱：係伊主動代理吳欽棋簽名云云，所述顯然矛盾，足見吳讚樓事後所為有利於吳欽棋之供述，應不可信等情。憑以認定簽訂合夥契約時吳欽棋在場。其說明與審認俱與卷證資料相符，論斷亦無違背經驗法則，並無吳欽棋上訴意旨所指對有利之證據不予採納，復不說明其理由之違法情形。㈦、原判決於事實內認定：八十八年十月至十二月、八十九年一至三月等各月某日，廖振宏、吳讚樓及王金鎮均逐月一次在現有石業公司斗南辦事處會帳、拆帳，經會帳後，八十八年十月至十二月；及八十九年一月至「三月」份，吳欽棋共可分得六百六十二萬二千三百十一元等情（見原判決第十一頁㈣部分）。則原判決其後雖敘明：吳欽棋於八十八年十月份至八十九年「四月」份，總計收受賄款得六百六十二萬二千三百十一元等語（見原判決第十二頁㈣部分末二列），就最後收受賄款之期間記載為八十九年四月，然參以原判決理由所載：「土庫一場」

在廖振宏管理財務期間，僅八十八年十月份至八十九年三月份有結帳、拆帳，至八十八年四月份、五月份則無單據顯示合夥人間有結帳、拆帳之事實，自無從推斷吳欽棋於該二個月份有分帳得款之事實（見原判決第四十四頁第二行起），足徵原判決上揭八十九年四月應係誤載，且不影響於判決本旨與結果，自不得據為第三審上訴之合法理由。㈧、原判決依扣案八十八年十月至八十九年三月之分帳紀錄表（指廖振宏管理財物期間所記）內均記載有：「吳先生」之文字。廖振宏、吳讚樓於第一審分別供稱：分帳紀錄表上「吳先生」即係吳欽棋，吳欽棋確有分得款項等語（見第一審筆錄卷㈣第一六六頁背面、一六七頁背面、一六八至一

七一、一八二頁）。證人王金鎮亦為相同之證述等證據資料（見第一審筆錄卷㈣第四十七、四十八頁），憑以認定吳欽棋在廖振宏管理財物期間，自八十八年十月至八十九年三月間，共分得六百六十二萬二千三百十一元。另依：⑴調查站在吳讚樓住處扣得其委託吳金穗製作之帳冊，與廖振宏於第一審交付之部分帳冊單據，及吳讚樓、吳金穗於第一審證稱：上開單據均為八十九年五月份以後管帳期間，由吳金穗所製作（見第一審筆錄卷㈣第七十七頁背面、七十八頁背面、九十四頁背面、一二六頁背面、一三

二、一三六頁背面、一三七頁背面、一三八至一四三頁、原判決第六十一頁⑴①部分）。⑵吳讚樓於第一審證稱：「分帳紀錄表及土石方申報案件明細表」證據編號75之2、75之4的「吳Sir 」

是吳欽棋，75之2第24頁的「6/8付吳先生」、75之3 的「吳先生」均是吳欽棋；其中75之2、75之3、75之4 是指九十年七月份「土庫一場」之帳款（見第一審筆錄卷㈣第七十七、七十九、九十五頁背面）。⑶證人吳金穗於第一審另證稱：75之1 的「吳先生」是吳讚樓，75之2第1個「吳Sir」是吳欽棋、「廖Sir」是廖振宏、「王Sir」是王金鎮、最後一個「吳Sir」是吳讚樓，年份應該是九十年五月、六月，該份帳款的分配是吳欽棋、吳讚樓、廖振宏、王金鎮四人平均分擔支出與盈餘；75之2第24頁的「6/8付吳先生1,000,000」是付吳欽棋面額一百萬元支票；75之3第1 個「吳先生」是吳欽棋，最後一個「吳先生」是吳讚樓，是包含吳欽棋在內的四個股東要共同分擔費用，是九十年七月份的帳款；75之4第一個「吳Sir」是吳欽棋，最下面的「吳先生」是吳讚樓，「吳先生」項下「＋1,000,000」 ，是指吳讚樓已支付吳欽棋上開支票款項，扣除吳讚樓已先自行收取申報土石方案件之款項，所得負數，代表吳讚樓尚欠「土庫一場」的款項，該份記帳應是九十年八月份；八十九年六至八月及十月「土石方申報案件明細表」（見檢察官主張卷㈡第一二七至一三三、一三七、一三八頁）旁所示與「稅」「農」同一欄的「吳」項下之數額是要給付吳欽棋，右手邊的吳讚樓、廖振宏、王金鎮係依照40％、40％、20％來分配，拆帳時間不一定，是王金鎮說要看帳，伊即在前一天開始製作，拆帳時四位股東（包含吳欽棋）幾乎均會到場看帳，他們會再翻帳等語（見第一審筆錄卷㈣第一三七頁背面、一三八至一四０、一四一至一四四頁）。⑷證人王金鎮於第一審證稱：八十九年六至十二月，九十年一至三月的帳是吳金穗的帳，伊重新算過，其中載有「鎮仔」部分是吳讚樓應付鎮長吳欽棋分配款，「分配紀錄表」及「土石方申報案件明細表」上之「阿崙」

係鎮長吳欽棋之司機等語等證據資料（見第一審筆錄卷㈤第一九

二、一九五頁背面、一九六頁、檢察官主張卷㈡第七十一、七十

三、七十四、八十六、九十一、九十二、九十九、一００、一０

二、一０六、一０八、一一一、一一二、一一五、一一六、一二

三、一二四頁、原判決第六十三頁③部分），並敘明：「分帳明細表」既為吳讚樓管帳期間「土庫一場」盈餘分配之依據，依其上記載，吳欽棋於八十九年六月至十二月可得分配款項為一百八十七萬二千九百十二元，九十年一月至三月應回收款項為九十七萬三千九百零十一元，扣除吳欽棋與「土庫一場」合夥人應均分開銷1/4 計四十萬八千三百九十三元，合計九十年一月至三月吳欽棋可得分配款項為五十六萬五千五百零八元，總計八十九年六月至十二月、九十年一月至三月，兩段期間，吳欽棋共可分得二百四十三萬八千四百二十元（見原判決第六十四頁④）。⑸依由吳讚樓、廖振宏及王金鎮、見證人高天助簽名之九十年五月十八日「合夥補正聲明書」合夥人無異議通過及追認各合夥人帳務為：廖振宏應支付公司三百六十一萬二千四百元；吳讚樓無盈餘與支出，結清帳務；「鎮仔」盈餘計一百六十二萬六千七百二十元，公司應予支付（見調查站卷㈡第八十四頁）。⑹吳讚樓於第一審證稱：上開帳款是在「分帳紀錄表」計算出來後（即九十年三月過後）才處理，補正聲明書的數額是依據王金鎮的「分帳紀錄表」而來，伊於九十年四月二十四日請吳金穗自吳讚樓設於土庫鎮農會帳戶內提領現金八十萬元，伊如果手邊有現金，也以現金支付，該筆金額是在土庫鎮○○路土庫國小對面彰化銀行土庫分行前交付給吳欽棋，當時是「阿崙」載吳欽棋過來；證人吳金穗亦證稱：曾為伊父親吳讚樓自該帳戶提領現金等證據資料（見第一審筆錄卷㈤第二０二、二０三頁、筆錄卷㈣第一四四頁背面），並以：合夥補正聲明所載「土庫一場」應給付吳欽棋數額為一百六十二萬六千七百二十元，與王金鎮製作「分帳紀錄表」總額二百四十三萬八千四百二十元，相差八十一萬一千七百元，而合夥補正聲明之數額是依據王金鎮製作「分帳紀錄表」而來，其間短少八十一萬一千七百元，代表「土庫一場」已經支付給吳欽棋這些金額，而必須予以扣除，吳讚樓為管帳之人，本該由其支付吳欽棋，證人王金鎮於第一審證稱：有無支付要問吳讚樓等語，吳讚樓於第一審亦證稱：沒有其他人會支付吳欽棋等語，均可徵該筆款項是由吳讚樓支付。是扣除該筆款項，僅列一百六十二萬六千七百二十元於合夥補正聲明書上。八十一萬一千七百元之來源，除有吳讚樓提出自上開土庫鎮農會帳戶內提領八十萬元，餘一百七十一萬四千一百三十三元之交易明細查詢單在卷可憑外（見吳讚樓主張卷第五十七頁），參以上開帳戶尚有餘額多達一百七十幾萬元，而一萬一千七百元顯屬小額款項，吳讚樓手上之現金湊成，一次交付吳欽棋，日後始有可能在補正聲明書上列出扣減該筆數額之餘額（一百六十二萬六千七百二十元），因認吳讚樓係於證人王金鎮製作「分帳紀錄表」後，合夥補正聲明製作前，知悉應給付吳欽棋款項之數額後，在土庫鎮○○路土庫國小對面彰化銀行土庫分行前，一次交付賄款八十一萬一千七百元給吳欽棋等情（見原判決第六十九頁⑷以下），憑以認定吳欽棋在吳讚樓管理「土庫一場」帳務期間，總計收受一百八十一萬一千七百元之賄款。其說明與審認俱與卷存證據資料相符，其推理與論斷亦無違背經驗法則，不容任意指為違法。㈨、王金鎮是否收到吳金穗所製作概算表之盈餘分配，及分配到盈餘等情，與吳欽棋是否收受賄款並無任何關聯性，原判決未予說明，並無違法可言。原判決依吳讚樓、王金鎮、廖振宏於第一審之陳述，憑以說明：「土庫一場」在吳讚樓管理期間，各合夥人均對外各自承接案件報酬各自收取，未一併繳回，日後結算帳款時，再自各應分得盈餘多寡抵扣；亦即在王金鎮製作「土庫一場」八十九年六月至十二月、九十年一月至三月兩個時段分帳明細之際，管理帳務之吳讚樓並未分配各合夥人盈餘，各合夥人因而對帳款出入有所疑慮或爭執，王金鎮始製作分帳紀錄表內所示帳款（見原判決第六十五頁②部分），且合夥補正聲明書內確認：廖振宏尚應支付現有石業公司三百六十餘萬元，已如上述，自難因廖振宏並未分得利潤，據以推論吳欽棋事後並未收受賄款，原判決雖未說明，亦難認採證有違證據法則。又原判決已敘明：吳讚樓於調查站雖一度供稱吳欽棋未佔有股份，然其於第一審審理時已稱：當時是為了掩護吳欽棋而不言明真相等語（見原判決第三十八頁倒數第十五列起），證人吳金穗既證稱：拆帳時四位股東（包含吳欽棋）幾乎均會到場看帳，其等會再翻帳等語，業如前述，則吳讚樓豈有虛列百分之十之股金機會。原判決認定吳欽棋就「土庫一場」

持百分之十乾股，採證並無違背經驗及論理等證據法則。再原判決依證人王金鎮於第一審證稱：有無支付要問吳讚樓（見第一審筆錄卷㈣第四十八頁），吳讚樓於第一審證稱：沒有其他人會支付吳欽棋（見第一審筆錄卷㈤第二０三頁），憑以認定賄款係由吳讚樓支付予吳欽棋，而吳讚樓亦證稱：「土庫一場」吳欽棋有拿到八百多萬元等語（見第一審筆錄卷㈣第一二八頁），核與證人廖振宏證稱：吳欽棋應得分配款由吳讚樓交付等語，並無矛盾。參以該段期間係由吳讚樓管理財物及吳欽棋自承其於九十年七、八月間有收受吳讚樓以個人名義所簽發面額一百萬元之支票，該紙支票經存入張森雄設於台灣銀行虎尾分行帳戶內提示兌現（見原判決第七十三頁第三列），及王金鎮於第一審證稱：錢都是他們處理的等語（見原審筆錄卷㈣第四十五頁背面），原審採證亦無違背證據法則。㈩、原判決依扣案「分帳明細表」、由廖振宏帳戶內提領之金額及由現有石業公司「土庫一場」在台中商業銀行斗南分行之匯款、轉帳資料，佐以吳讚樓、廖振宏（即先後兩位財務管理人）之證述，憑以認定提領之款項總額足以且有支付吳欽棋賄款等情（見原判決第五十二至五十七頁），於法並無不合，尚難以帳戶出入金額與分帳明細表不符，及廖振宏證稱「土庫一場」之收入有進入其私人帳戶，無從區分何筆帳係「土庫一場」之資金等情，即認原判決採證違背證據法則，吳欽棋執以指摘，自非第三審上訴之合法理由。、原判決依吳讚樓於第一審陳稱：發票日為九十年九月三十日面額一百萬元支票係其託由女兒吳金穗所簽發，伊未向張森雄借錢；證人吳金穗亦證稱上開支票確係其父指示伊簽發，扣案「分帳紀錄表」編號④「6/8 付吳先生1,000,000 」所稱吳先生係指吳欽棋等語；吳欽棋於調查站及第一審審理時亦自承有收受上開支票，證人張森雄於偵查中具結證稱：台灣銀行虎尾分行03808-8 號帳號係伊借予吳欽棋使用，吳欽棋如何使用，伊不清楚，要問吳欽棋，裡面如果有匯給吳欽棋的錢，吳欽棋會來找伊拿存摺、印章，上開支票並非吳讚樓還給伊的，該筆錢是給誰的伊不清楚，要問吳欽棋才清楚，支票背書都不是伊寫的，沈宗隆被收押後，吳欽棋有找伊幫忙，資金的事要幫他講話等語等證據資料（見調查卷㈡第六至八頁），並以：證人張森雄願與吳欽棋共同使用上開帳戶，且無任何代價，其與吳欽棋交情匪淺，應無虛偽證述以誣陷吳欽棋之理，且吳欽棋於偵查及審判中多次就一百萬元支票來源之供述，先後不一且互相矛盾等情（見調查站卷㈡第三七六頁、偵字第三九三八號卷㈠第二五五頁、第一審筆錄卷㈠第一五０頁背面），認其所辯可信度甚低，何況吳欽棋亦始終提不出任何借款憑證等情，憑以認定該一百萬元係吳讚樓支付予吳欽棋之賄款（見原判決第七十二頁③至⑤部分）。其說明與審認俱與卷證資料相符，論斷亦無違背證據法則。原審雖未說明吳讚樓於警詢中所稱：上開支票係借給吳欽棋周轉等語，如何不足為吳欽棋有利之證明，然其此部分所證既與「分帳紀錄表」不符，自不足以推翻原判決所認定之事實，至吳讚樓多次以支票向林全合、沈宗隆借款，亦難據以推論前揭一百萬元之支票係吳欽棋與吳讚樓間之借貸，而認原判決採證違背證據法則。、簽發遠期支票資為支付工具為常見之事。原判決依證人吳金穗於第一審證稱：九十年七月之「分帳紀錄表」所記載者分別為九十年七、八月份之帳目，迄九十年八月份之記帳，吳金穗始將該筆支票給付列入吳讚樓項下之帳款內，註明「7月帳＋1,000,000（6/8付吳Sir）」，列為「加項」，代表吳讚樓可得扣抵該筆付款等語（見第一審筆錄卷㈣第一四二頁），憑以認定吳讚樓支付該紙支票之時間點，應在九十年七月間之某日，始有可能在次月（八月份）列入七月份之帳款內，參以吳欽棋第一審亦供稱：係九十年七月間收受上開支票（見第一審筆錄卷㈥第三０五頁背面、原判決第七十三頁）。其說明與審認俱與卷存之證據資料相符，論斷亦無違背經驗及論理等證據法則。

又原判決未認定另紙發票日為同年八月三十日，面額為六十五萬元之支票係吳讚樓因「分紅」而簽發，並以該六十五萬元並無記載於「分帳紀錄表」內，吳讚樓復稱：伊不復記憶，亦不清楚為何沒寫在分帳紀錄表內等語（見第一審筆錄卷㈥第三０四頁背面、三０五頁、原判決第一三一頁理由㈠部分），而為吳欽棋有利之認定。其取捨證據職權之行使，並無違背證據法則，不容任指為違法，而據為第三審上訴之合法理由。、所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。原判決依廖振宏、吳讚樓於第一審供稱：「阿崙」為鎮長吳欽棋的妻舅陳啟論，是鎮長司機，曾載吳欽棋到場，由「阿崙」之人代拿現款，故帳單內記載「阿崙」即為吳欽棋之代號（見第一審筆錄卷㈣第八十、一七四、一八

二、、一八九頁、卷㈤第一六一、一六二頁）；證人林麗淑於第一審亦證稱：綽號「阿崙」之人曾到場拿「土庫一場」合夥人蓋印，日期為八十八年十一月五日之五十萬元取款憑條；吳讚樓並稱：「阿崙」曾經一次來斗南辦事處拿錢等語（見第一審筆錄卷

㈣第八十、二二六頁背面、二二七頁）。廖振宏、吳讚樓亦分別證稱：「阿崙」載吳欽棋到場等語等訴訟資料（見第一審筆錄卷

㈤第一五四、一六一、一六二頁），憑以認定「阿崙」與吳欽棋係相偕到場（見原判決第六十頁倒數第十列），則原審認事證已經明確，未再傳喚陳啟論到庭為無益之調查，要屬事實審法院調查證據職權之適法行使，不容指為違法，而據為第三審上訴之合法理由。、原判決依證人王金鎮於第一審證稱：從台北到雲林的十四米（指立方公尺）回頭車，每車次費用為七千五百元以上，如係專程車則不僅於此（見第一審筆錄卷㈣第五十九頁背面）。證人鄭碧嬌則證稱：一車次四千元，清運一立方米（公尺）之承包價格二百五十五元，清運一車為十四立方米（公尺），所得僅三千五百七十元；所承攬之永平新村國宅新建工程中土石清運部分（負責土石之挖、運、棄），司機及砂石車均由其僱用，清運一車次應支付司機之費用，運至春福砂石場或八里垃圾場之費用，各為一千餘元及二千元，如為挖出者為黑砂或級配，則運至春福砂石場販售，如為泥土，則運到八里垃圾場掩埋，如為「花土」則無償提供他人作為種植園藝之用等語（見第一審筆錄卷㈤第一三二、一三三頁，原判決第八十九、一一一頁）；吳讚樓於第一審稱：北部的土大都沒有進入「土庫一場」等語（見第一審筆錄卷㈣第八十五頁，原判決第一一二頁背面）。證人林順正（即承攬台北永平社區國宅新建工程之國記公司總經理）於第一審證稱：「依伊之經驗，一台車三千五百七十元從台北到雲林土庫再回去，是不可能，業者是跟伊談這個價錢……」等語等證據資料（見第一審筆錄卷㈤第四十五頁背面，原判決第八十九頁），並以土石方之處理為商業行為，必須考量成本效益，不可能賠本經營，台北縣（已改制為新北市）、桃園縣與雲林縣相距超過二百公里，依證人王金鎮、鄭碧嬌上開證述之承攬價格，不可能將土石從北部運至雲林等情，憑以認定「土庫一場」及「土庫二場」及「懷鼎場」之業者係從事「棄土證明」之販賣，而非棄土之堆置、轉運，參以營建土方申報表內工程地點或工程契約均在北部地區，甚有在基隆者（見第一審土石方申報及流向明細表卷）及附表三、七、十一所示各次申請轉運棄土數量與各次出具之棄土證明數量相去甚遠，顯係將進土所累積之數量總和再一次申請轉運，違反工程單位開工後必然要求清理棄土業者儘速清運，不可能將各個工程所挖出集中後再行轉運，有違商業情理等情，原判決所為認定並無違背證據法則。林全合於第一審供稱：伊從那邊經過，剛開始時土石有進場，後來就沒看過等語（見第一審筆錄卷㈣第三四八頁背面，原判決第八十三頁第三列）。林材謙於偵查中陳稱：棄土場事實上並沒有進土及轉運出去等語（見調查卷㈡第一二四頁）。吳讚樓於偵查中稱：吳欽棋對「土庫一場」

實際上沒有進土，也沒有轉運土的情形都非常清楚等語（見偵字第三九三八號卷㈠第三十四頁背面，原判決第一０五頁），參以證人王金鎮第一審亦證稱：其負責與公所的吳欽棋、林全合、林材謙、王士正等人到轉運地點會勘，渠等均明知工程廢土實際上都沒有進棄土場或實際轉運到他們呈報的地點等語（見第一審筆錄卷㈣第三十五頁背面、調查站卷㈡第三十六頁背面），及上開土石方申報及流向明細所載，工程施工地均在北部等情，吳欽棋、林全合、王士正於收受業者申報時由報表「工程地點」欄上即可輕易看出。原判決認定吳欽棋等四人均知悉現有石業公司及懷鼎場所經營之棄土場並未從事土石堆置，而係從事不實之「棄土證明」販賣行為，仍依現有石業公司及懷鼎場所製作並向雲林縣土庫鎮公所申報之不實「土石方月報表」、「流向明細表」後，在於渠等職務所掌「管制紀錄表（按係統計月報表之誤，見上開土石方申報及流向明細表卷）」、「土石方申報表」等公文書內依申報數量為不實填載後，向雲林縣政府申報以行使；及在渠等職務上掌管完工公文內登載餘土業經現有石業公司雲林分公司函覆已運至該公司無誤等旨，而持以向交通部台北市區地○○路工程處、台北市工務局、豐松營造、久年營造行使（見原判決附表二之一編號九、十一、十三、二十二，原判決第一八四頁）。其說明與論斷俱與卷存之證據資料相符，吳欽棋、林材謙、林全合、王士正徒憑己見，辯稱僅係形式審查，渠等不知情云云，再為事實上之爭辯，殊非第三審上訴之合法理由。、原判決係認定現有石業公司在「土庫一場」、「土庫二場」並未從事棄土堆置及轉運，業如上述，則原判決雖未說明：營建剩餘土石方處理及土資場場外接轉運流向管制作業規定第五條規定：轉運土石方以不大於原核准之每月場地內可處理剩餘土石方數量之五倍為原則，及內政部營建署九十二年七月七日營署綜字第０九二二九一０四七五號函稱：並無明文規定土資場主管機關是否需至轉運地點進行勘查等旨如何不足為吳欽棋、林材謙、林全合、王士正為有利之證明，因不影響於判決結果及本旨，依上開說明，亦不得據為第三審上訴之合法理由。、棄土場經營單位違反有關規定，除依法追究外，並得公告撤銷棄土場許可證，內政部八十六年一月十八日台（八六）內營字第八六０一二一八號函實施之營建廢棄土處理方案肆、五第㈣目第定有明文（見張隆生等答辯狀卷㈠第四十五頁）。是縱土庫鎮公所派員到場勘查之目的係為瞭解現場是否適合堆置轉運，而非追查土石方之流向，且是否應至轉運點勘查亦無明文。然依原判決上開認定，吳欽棋、林全合、林材謙、王士正等均知上開棄土場並未從事棄土堆積而仍於棄土業者申報「土石方月報表」、「流向明細表」時，自應為適當之處置，或撤銷其許可，乃竟未為任何禁止或撤銷許可之行政作為，原判決認吳欽棋、林全合、林材謙、王士正有圖利之犯意與犯行。

其認定並無違反證據法則，不容任指為違法，而據為第三審上訴之合法理由。、原判決已於理由內敘明：縱然土庫鎮公所有於八十九年十二月間發文給現有石業公司表示如不覓妥合法轉運地點，將予停止申報、營運等情，然已係數次遭到拒絕後之事，無礙於先前已經成立之圖利犯行（見原判決第八十八頁）。其說明與論斷，與法並無不合。又原判決依證人李丁興及王士正於第一審供稱：八十九年一月七日林全合並未前往會勘（見第一審筆錄卷㈣第三五六、三五七頁、卷㈤第七頁背面），及林全合於第一審行準備程序坦承犯行（見第一審筆錄卷㈠第十頁），暨土庫鎮八十九年一月七日會勘紀錄等證據資料（見偵字第三九一九號卷

㈠第一六一頁），敘明：會勘紀錄為紀錄文書，其上有會勘時間、地點、主持人、紀錄、出列席單位及人員等各欄，乃現場勘查的紀實文書，主持人應指到場指揮勘查、整合勘查意見、決定勘查結論等從事現場督導之人，與呈核公文之批示作用並不相同。

主持人欄上簽名，代表主持人到場執行上開職務，就該部分自屬其職務上所掌之公文書。林全合既承鎮長之命，負責處理此部分業務，本為會勘主持人，須到場主持會勘職務，既未到場主持會勘，事後竟於會勘紀錄主持人欄下方簽名，顯然是將不實事項登載其職務上所掌公文書，致令外界誤以會勘紀錄內容實在，足以生損害於會勘查驗的真實性等情（見原判決第八十頁倒數第五列起）。其說明與審認於法亦無不合。、原判決依證人王金鎮於第一審證稱：給吳欽棋營業額百分之十之金額是為了設立前有許多手續要擺平，及吳讚樓於第一審供稱：怕送件公文下來拖太久，手續太慢各等語（見第一審筆錄卷㈣第四十五、一二四頁背面，見原判決第四十頁），暨「土庫一場」並未取得環保局之設置及操作許可，吳欽棋等即核准設置及核發啟用同意書，且吳讚樓係從事販賣「棄土證明」而未從事土石方堆置及轉運等情（見原判決第九十五頁⑴以下），憑以認定吳讚樓係對於公務員違背職務之行為行賄。其說明與審認俱與卷存證據資料相符，論斷亦無違背經驗及論理法則，不容吳讚樓任指為違法，而據為第三審上訴之合法理由。、刑法上之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，而論以單純一罪而言。原判決認定吳讚樓與廖振宏分別先後多次交付賄款給吳欽棋，且在時間上係可分，則原判決論以連續犯，於法亦無不合。、原判決業經認定吳欽棋等係明知現有石業公司未取得環保局設置及操作許可，依法不得核准設置及核發啟用同意書而違背其等職務核發予現有石業公司，而非單純之行政疏失，業如上述，廖振宏徒憑己見再事爭辯，亦非第三審上訴之合法理由。又環保署九十二年七月七日環署空字第０九二００四五０二六號函固稱：空氣污染防制法及固定污染源設置變更及操作許可辦法，並無明文規定環保機關核發固定污染源設置許可，與目的事業主管機關核准設立之先後順序，並無互相牽制關係，土石方堆置場之設置、啟用同意書，與固定污染源設置許可證，得併行申請；至固定污染源操作許可證申請部分，依前揭辦法第十三條規定，應檢具目的事業主管機關核准設立之相關證明文件影本，上開規定所稱之證明文件，就本案而言，得為目的事業主管機關所核發之土石堆置場設置同意書，規定之意旨主要係因固定污染源操作許可證之核發，係以合法之固定污染源為對象，未取得目的事業主管機關核准設立、登記或營運之許可文件者，不得申請及核發固定污染源操作許可證等語。然此係指空氣污染防制法於九十一年六月十九日後，該署於九十二年一月二十二日再次修正發布之固定污染源設置與操作許可證管理辦法而言，有環保署該函在卷可稽（見第一審函查資料卷第二四八、二四九頁）。核與「土庫一場」及「土庫二場」應依八十八年間所規定之上開申請設置程序者不同，是環保署上開函文並不足為廖振宏有利之認定，原判決雖未說明，因不足以推翻所為事實之認定，亦與理由不備有間，自不得據為第三審上訴之合法理由。、原判決於理由內敘明：公訴意旨以：王金鎮、吳讚樓、廖振宏等「土庫一場」業者招待ＫＴＶ飲宴，認吳欽棋、林全合、林材謙涉有違背職務收受不正利益罪嫌部分，已為吳欽棋、林全合、林材謙所否認。吳讚樓於法務部調查局雲林縣調查站（下稱雲林縣調站）固稱申請設置「土庫一場」期間，伊與廖振宏有邀約林全合、張隆生等至西湖餐廳吃飯，飯後至賞花ＫＴＶ唱歌、喝酒及一些酒店消費，該費用幾乎全部是伊先行支付等語。然：⑴其於第一審已另證稱：早在農會工作時就與鎮公所職員吃飯，不只是在申請「土庫一場」時才吃飯，當時即與林全合有往來邀約，後來當選鎮民代表也邀張隆生等人吃飯喝酒，也會接受其等邀宴，是基於朋友立場互相請客，均係以私人費用支出，未報「土庫一場」的帳（見第一審筆錄卷㈣第八十一至八十

三、八十九、一０五頁）。「土庫一場」於九十一年一月間已幾近停止營運，仍扣得九十一年七月二十六日賞花ＫＴＶ簽帳單，吳讚樓就此供稱：還是會邀大家一起喝酒聯誼等語（見第一審筆錄卷㈤第二八九頁背面）。足徵早在「土庫一場」申請設置之前，飲宴活動早已存在，在八十七年間其任職土庫鎮鎮民代表後，與鎮公所職員之聯誼更為頻繁，此由「土庫一場」幾近停止營運後，吳讚樓仍邀宴公所職員在賞花ＫＴＶ消費，且開銷均係個人支出，未動用「土庫一場」之公關費，而其係在申請設置許可前夕始成為「土庫一場」之合夥人，依吳讚樓上開所陳，尚難認其邀宴公所職員之目的係為「土庫一場」核准設置之特定目的。又扣案賞花ＫＴＶ內之帳冊資料，吳讚樓簽帳部分，自九月二十六日起迄於十一月二十七日止，共十二筆，總計有二十四萬五千一百八十元，入帳部分，有二筆，共五萬零九百五十元，雖未註明年份，然「土庫一場」第一次申請設置日期為八十八年二月間，退件後於同年六月十六日再重新申請，土庫鎮公所許可設置日期為同年九月十四日，同意啟用日期為九月二十八日，兩相比對，若吳讚樓所稱：係申請設置時期間邀宴云云為可信，則應於六至九月間最為頻繁，然由上述簽帳紀錄觀之，並非如此。雖吳讚樓消費不一定每次簽帳，然由簽帳次數及其日期之記載，亦可看出消費多寡。是吳讚樓上開於雲林縣調站所供：為申請「土庫一場」設置核准而邀宴等語，與帳冊資料難認相符。⑵吳欽棋、林全合於第一審供稱：賞花ＫＴＶ是公所職員與代表會聯誼的場所，大家邀來邀去互相請客，與「土庫一場」之業務無關，吳欽棋並稱：其要林材謙過去，是因林材謙比較會喝酒等語；林全合陳稱：通常是代表會邀請，其與吳讚樓比較常去等語（見第一審筆錄卷㈣第二五一頁）；林全合另稱：「土庫一場」設置前，時而是吳欽棋找林材謙、張隆生去，時而是吳讚樓找的，設置後其與吳讚樓也會一起去，有時也有吳讚樓的朋友或其他的代表、里長都會找；去的目的是純粹聯誼，未談及棄土場的事；伊亦有在賞花ＫＴＶ簽帳請客等語（見第一審筆錄卷㈣第二五三、二七一、二九二頁）。吳欽棋另稱：廖振宏是吳讚樓之友人，所以吳讚樓與公所聯誼時廖振宏會在，「懷鼎場」業者從來沒有宴請公所人員，就是因為吳讚樓是代表，公所不得不給面子，純粹係聯誼，其亦有簽帳互請等語（見第一審筆錄卷㈤第二八八頁背面、二八九、二九二頁）。參諸扣案賞花ＫＴＶ簽帳本上，林全合消費入帳部分有二筆，共三萬零八百四十元；吳欽棋消費簽帳部分亦有三筆，共四萬七千七百元，入帳部分則有二萬八千元。上開記載與吳讚樓部分相接近，應係同一時期之消費帳，足證林全合、吳欽棋所稱：互相出錢請客、公所與代表間之聯誼等情，並非虛妄。

證人黃秀連（時任賞花ＫＴＶ經理）於第一審雖證稱：無法清楚記憶帳冊記載之年份，然亦證稱：認識吳讚樓、林全合，是吳、林一起來店裡捧場，吳欽棋則是事後到店裡消費才認識，在店內看過張隆生差不多二、三次；吳讚樓消費有時現金或支票付款，有時簽帳；吳讚樓帶人去時都有輪流付帳，不一定是吳讚樓付帳，林全合也有付帳等語（見第一審筆錄卷㈣第二四五頁背面至二四六頁背面、二四七頁背面、二四八、二四九頁），益徵吳讚樓、林全合、吳欽棋於第一審供稱：朋友間或代表與公所聯誼間，有來有往請客宴飲之情不假。⑶廖振宏於偵查中供稱：曾與王金鎮、吳讚樓、林全合、吳欽棋等人去西湖餐廳吃飯，是吳讚樓付錢，之後由伊作東至斗六ＫＴＶ請唱歌喝酒，吳欽棋去過兩次，張隆生、林全合也都去過；去北國ＫＴＶ兩次，和張隆生、林全合、吳欽棋、吳讚樓等人去，其中吳欽棋去過一次，其餘均去兩次，都由其付款，兩次各花費一萬多元等語（見偵字第三九一九號卷㈠第一二七之一頁、卷㈡第四十九之一頁）；於第一審陳稱：賞花ＫＴＶ是吳讚樓請客，伊是在北國ＫＴＶ回請，因為被請到不好意思，所以換伊請客，請過兩次，均在北國ＫＴＶ，別的地方其並未付錢，吳欽棋只去過一次，張隆生、林全合都有去過，一次約六、七千元，沒有二萬多元，是私人付款，三、四次應該有，北國應該只有兩次，其他的忘記了；嗣又稱林材謙沒有去過北國ＫＴＶ等語（見第一審筆錄卷㈣第一六三頁背面、一六四、一七八頁）。廖振宏更稱：因為他們請吃飯，吳欽棋也請過大家吃飯，換伊回請，大家請來請去，請到不好意思伊才回請，沒有提到如何設立「土庫一場」，「土庫一場」營運之後也有互相請客；就是吳欽棋、林材謙、張隆生請伊吃飯，去賞花ＫＴＶ吳欽棋也有請過伊一次，後來伊才回請等語（見第一審筆錄卷㈣第一六四頁背面、一七七頁背面、一七八、一七九、一八七頁、卷

㈥第二二四頁），雖足以證明廖振宏邀宴付款是接洽公務後，然亦堅稱：吳欽棋、吳讚樓等人請伊吃飯喝酒，伊只是回請，主觀意思上，並無行求或交付不正利益。⑷證人余麗萍（時任北國ＫＴＶ經理）於第一審證稱：廖振宏經常至該店消費，扣案北國帳冊記載廖振宏部分均係廖振宏之消費簽帳，伊對林材謙、林全合、張隆生等人均無印象，也不知道吳欽棋是否有到該店消費過，因包廂人進人出等語（見第一審筆錄卷㈣第二四二至二四四頁）。足徵林全合等人並不經常至該店消費。依扣案該店帳冊，廖振宏簽帳部分自八十八年一月六日起迄八十九年五月二十五日止，計有一百十九筆，總計一百四十九萬一千二百五十元，消費金額非少，且在八十八年二月「土庫一場」第一次申請前，早已在該處簽帳消費，營運逾半年後，廖振宏仍持續不斷在該處消費，足證廖振宏在該店飲酒作樂係其個人之嗜好，藉口回請至該店解癮滿足（見第一審卷㈤第二九０頁），難認其消費與「土庫一場」

申請設置之行求交付不正利益具有對價之關連性，而純係回請、娛樂。⑸證人王金鎮於第一審亦證稱：吳讚樓點呼吳欽棋、張隆生、林材謙等人去唱歌喝酒，伊等亦不好意思拒絕，該場合僅係純粹吃飯，未談公事；伊南下雲林，吳讚樓會請吃飯，再叫吳欽棋來，伊才是被請客的主角，只是正常的吃飯等語（見第一審筆錄卷㈣第四十三頁背面、五十六頁）。林材謙於第一審供稱：至賞花ＫＴＶ是因為鎮長吳欽棋、主秘林全合、吳讚樓代表或其他代表打電話要伊過去，伊過去一下就走，吃飯也是鎮長吳欽棋有客人要其陪同吃飯；以前與代表聯誼已經存在，有時代表非常兇，不去不行，且每次吃飯喝酒一定是鎮長吳欽棋、主秘林全合交代要去，並無私下與業者飲宴，土資場相關業務都是與業者在公所之辦公室共同討論，沒有藉著餐會研究辦理土資場設立等語（見第一審筆錄卷㈣第三一五頁）。沈宗隆於第一審供稱：七十九年其係土庫鎮代表會主席，當時地方上的文化就是如此，鎮公所與代表會請來請去，一種和諧，如果代表會主席或副主席在叫時，公所職員都會尊重一下等語（見第一審筆錄卷㈣第三一五頁）。⑹張隆生於第一審證稱：第一次去吃飯時並不知道吳讚樓之意思，第二次吃飯前，有聽吳讚樓講過土資場的事，至於吃飯喝酒的目的可能是為了土資場這事，是伊猜測的，吳讚樓是代表，伊不好意思拒絕等語（見第一審筆錄卷㈣第三四一頁背面至三四三頁）。足證吳讚樓尚未成為「土庫一場」合夥人前，即出面邀宴，在吳欽棋或林全合的指示下，張隆生等礙於情面而前往，難認其等飲宴與土資場之申請有對價性，其後吳讚樓兼具「土庫一場」合夥人時，吳欽棋、林全合、林材謙、張隆生再度赴宴，雖瓜田李下，然吳讚樓、林全合、林材謙、吳欽棋等人一同吃飯喝酒非始於「土庫一場」申請設立，早有經常性之聚會，不論是朋友間或代表會與鎮公所間之聯誼、聯繫感情，均亦可能，是其相互邀宴係固定生活常態，無從證明其等主觀上係藉此而為給付或收受利益，以謀土資場業務之順利進行等由，資為其認不能證明吳讚樓、廖振宏、林材謙、吳欽棋、林全合等人主觀上有交付、收受不正利益之犯意，或客觀上如何交付、收受不正利益之犯行之論據（見原判決第一三八頁柒部分）。其說明與審認俱與卷存訴訟資料相符，論斷亦無違證據法則。又原判決理由已就吳讚樓、廖振宏並無對公務員違背職務之行為交付不正利益之犯意為論斷，僅漏未說明依公訴意旨認此部分與其等對於違背職務交付賄賂有罪部分有裁判上一罪關係，因而不須另為無罪之諭知等旨，亦難謂有已受請求之事項而未判決之違法情形，檢察官執以指摘，亦非適法之第三審上訴理由。經核上訴意旨均係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或就不影響判決本旨及結果之事項，任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其等此部分上訴違背法律上之程式，俱應予駁回。

貳、吳讚樓、廖振宏共同連續行使業務上文書登載不實部分： 按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴；又刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上文書登載不實罪，係最重本刑為三年以下有期徒刑之案件，其經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百四十八條第一項、第三百七十六條第一款規定甚明。本件吳讚樓、廖振宏不服原審判決，提起上訴，吳讚樓並未聲明一部上訴，依法應視為其就所犯行使業務上文書登載不實罪部分亦提起上訴。經查：吳讚樓、廖振宏行使業務上文書登載不實部分，原審係撤銷第一審所為無罪之判決，改依刑法第二百十六條、第二百十五條規定，各論以連續行使業務上文書登載不實罪，依序判處有期徒刑八月、十月，並各依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定減為有期徒刑四月、五月，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，其等一併提起上訴，顯為法所不許，其等此部分上訴自非合法。應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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