最高法院一○○年度台上字第六一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○○年度台上字第六一號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

曾威智

上訴人

吳政憲 （被 告）

上列一人選任辯護人

江信賢律師

上列一人選任辯護人

蔡麗珠律師

上列一人選任辯護人

曾靖雯律師

被告

高士鈐 男民國○○年○月○○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　　住台南市新化區知義里新和庄8號之6

　　　　　　阮永騰　男民國○○年○○月○○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　　住台南市○區○○○路3號6樓

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年七月三十日第二審判決（九十七年度上訴字第四四二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第一七三九○號，九十六年度偵字第三一三

八、五○五九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷（即關於曾威智被訴販賣MDMA予高士鈐、阮永騰及高士鈐被訴販賣MDMA、愷他命無罪）部分：本件原判決以公訴意旨略稱：上訴人即被告曾威智自民國九十四年十二月間某日起至九十五年十一月二十九日止，以行動電話聯絡之方式，在台南市○○路「國賓影城」附近、台南縣（市）新化鎮（區）「藍天網咖」店及台南縣（市）新市鄉○區○○○路六十五巷二十六號住處，以第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸）每顆新台幣（下同）三百元至四百元不等之價格，販賣二十顆予被告高士鈐；又於九十五年九月十二日及同年月十五日，以其使用之門號0000000000號行動電話與被告阮永騰使用之門號0000000000號行動電話聯絡，而販賣數量不詳之MDMA予阮永騰。另高士鈐基於販賣MDMA及第三級毒品愷他命（俗稱Ｋ他命）之犯意，於九十五年十月間某日，將其向曾威智購入之MDMA二十顆及愷他命十五克，在台南市○○路「國賓影城」附近之PUB 內，以MDMA一顆四百元、愷他命一包一千元之價格，販賣予姓名年籍不詳之人。因認曾威智涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌，高士鈐則涉犯毒品危害防制條例第四條第二項、第三項之販賣第二級毒品及第三級毒品罪嫌云云。

但經審理結果，認為不能證明曾威智、高士鈐有此部分犯罪，因而維持第一審關於此部分諭知曾威智、高士鈐均無罪之判決，駁回檢察官該部分在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。原判決以高士鈐於警詢時係供稱其在台南市「國賓影城」廁所內向不詳姓名之男子購買MDMA，其後於偵查中則改稱係在「國賓影城」向綽號「小武」之人購買MDMA，且其僅向曾威智購買愷他命，不知曾威智有無販賣MDMA，嗣其於第一審及原審時亦未供陳曾向曾威智購買MDMA，此外復查無足認高士鈐有向曾威智購買MDMA之證據等理由，據謂無從認定曾威智有販賣二十顆MDMA予高士鈐之犯行（見原判決理由欄乙之參之三之㈠之⑵）。然依卷附筆錄所載，曾威智於九十五年十一月二十九日偵查中已供稱：「他（指高士鈐）有向我拿貨販賣搖頭丸及Ｋ他命，並沒有與我合夥。他是自上個月開始跟我拿貨，拿了Ｋ他命十幾克，搖頭丸約二十顆，Ｋ他命等他賣出去後，才拿錢給我。搖頭丸我是以三百元賣給他，他錢已經給我」（見偵字第一七三九○號卷第十一頁），已自白以每顆三百元之價格，販賣二十顆MDMA予高士鈐；高士鈐於同日並陳稱：「（對於曾威智供稱你有販賣搖頭丸及Ｋ他命之事實，是否屬實？）屬實」、「（何時開始販賣？）是從上個月，是朋友要拿，我就向曾威智拿Ｋ他命要賣，等我五克賣完後，就將一部分的錢給他，我共向他拿了十五克，並且有向他拿搖頭丸二十顆，錢已給他」、「（搖頭丸目前在何處？）我已在PUB 以一顆四百元價格賣出」（見同上偵查卷第三十七頁），亦即已證陳其於九十五年十月間曾向曾威智購得二十顆MDMA。原判決謂：查無足認高士鈐有向曾威智購入二十顆MDMA之證據云云，已與卷證資料不相符合，對曾威智、高士鈐前開之陳述如何不足資為曾威智被訴此部分罪嫌之不利依據，又未說明理由，亦嫌理由不備。㈡、販賣毒品行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入，其犯罪即為完成。原判決以公訴人對所指高士鈐販賣愷他命及MDMA之對象，無法證明其存在，曾威智之陳述又前後不一，扣案筆記本所載內容意旨亦不明，復查無其他補強證據，說明難認高士鈐有被訴向曾威智購入愷他命及MDMA後，持以對外販賣之罪嫌（見原判決理由欄乙之參之三之

㈡之⑶）。惟依曾威智、高士鈐於偵查中之前開陳述，高士鈐似係以營利為目的而向曾威智販入MDMA二十顆及愷他命十五克。如果無訛，則縱使查無證據足認高士鈐確已將所販入之上揭毒品，轉賣予他人，依前開說明，能否謂高士鈐此部分所為尚不成立販賣第二、三級毒品犯行？即仍值研酌。實情為何？關乎高士鈐被訴販賣MDMA及愷他命之犯行是否成立，自應詳予查明，原審未予究明，並於理由內為必要說明，遽行判決，尚嫌速斷。㈢、科刑之判決書，其主文、事實與理由必須互相一致，否則即屬判決理由矛盾之違法。原判決既以第一審判決論曾威智以販賣第二級毒品共二罪、販賣第三級毒品共二十七罪及連續未經許可販賣具有殺傷力之空氣手槍一罪部分，尚屬可議，而予撤銷改判；另以公訴意旨認曾威智被訴自九十四年十二月間某日起至九十五年十一月二十九日止，以行動電話聯絡之方式，在台南市○○路「國賓影城」附近等處販賣MDMA予高士鈐，及於九十五年九月十二日、同年月十五日，販賣MDMA予阮永騰部分，查無證據足認曾威智有此部分之被訴犯行，第一審判決就此部分諭知曾威智無罪，核無不合，說明檢察官此部分之上訴，為無理由，應予駁回（見原判決理由欄乙之壹之三之㈣及乙之參之一之㈠、參之三之㈠及參之四）。然其主文欄第一項卻諭知：「原判決（第一審判決）關於曾威智……部分撤銷。」亦即將第一審判決關於曾威智前開有罪及無罪部分均予撤銷，其主文之記載與理由之敘述，並不相侔，亦嫌判決理由矛盾（綜觀原審全判決意旨，原審對上開無罪部分似非未予判決，僅係主文之記載有脫漏，應載為「原判決關於曾威智『有罪部分』及……部分撤銷」）。檢察官上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，非無理由，因原判決上述之違背法令，影響於此部分事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於曾威智被訴販賣MDMA予高士鈐、阮永騰及高士鈐被訴販賣MDMA、愷他命無罪部分撤銷，發回原審法院更為審判。

二、上訴違背法律上之程式應予駁回（即關於曾威智未經許可販賣具有殺傷力之空氣手槍有罪及阮永騰、吳政憲）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人曾威智上訴意旨略稱：㈠、曾威智於偵查時已供稱其持有之瓦斯空氣手槍，係在台南市○○○路與西門路口「上弘模型店」購得，原判決卻以曾威智未供出該空氣手槍之來源，而不依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段規定減輕其刑，自難認為適法。㈡、依據司法院秘書長八十一年六月十一日秘台廳㈡字第○六九八五號函釋示，殺傷力的標準為在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。另依內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達二十四焦耳／平方公分，始足以穿入豬隻皮肉層。本件查扣之空氣手槍二支（下稱本件空氣手槍二支），經送請刑事警察局鑑定結果，該局僅以九十六年二月十三日刑鑑字第○九六○○一四三○一號函答覆稱：依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達二十焦耳／平方公分，即足以穿入人體皮肉層云云，並未說明該二支空氣手槍是否具殺傷力，且本件空氣手槍二支經刑事警察局測試結果，均未達到該局所認彈丸足以穿入豬隻皮肉層之單位面積動能，原判決僅憑刑事警察局前揭函文，即遽認本件空氣手槍二支均有殺傷力，亦與證據法則相違背。上訴人吳政憲上訴意旨略稱：㈠、本件承辦警員林志隆於第一審時已證稱其在製作吳政憲之筆錄前，並不知張互彬、吳孟瑺（以上二人均經判刑確定）持有槍枝，係因吳政憲供出其已將本件空氣手槍二支分別轉售予張互彬、吳孟瑺，始循線起出該二支槍枝而查獲，足證本件係因吳政憲供出犯罪事實，始能查獲其轉售槍枝之對象張互彬、吳孟瑺，更據以起出前揭空氣手槍，若吳政憲未自白，警方焉能確知有本件空氣手槍二支存在，況吳政憲於警詢時即已供陳其向曾威智購買二支空氣手槍，並將之轉售予張互彬、吳孟瑺，原判決僅以曾威智早已供述將該二支空氣手槍售予綽號「大灣賢」之吳政憲，即遽謂吳政憲並未供出前揭槍枝之來源，而無槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段規定減輕或免除其刑之適用，於法自有未合。㈡、依卷內資料，警方依曾威智之供述，至多僅知吳政憲可能持有二支空氣手槍，當不知吳政憲已販賣該空氣手槍予張互彬、吳孟瑺，及曾出借該空氣手槍予高士鈐之事實，係因吳政憲之供述始能破獲其前開販賣、出借空氣手槍等犯行，且吳政憲自始即願接受裁判，法院並已就吳政憲所涉前開犯行為判決，故縱認吳政憲本件所為尚無法依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段規定予以減刑，其有無刑法自首減輕其刑規定之適用，原判決未予調查及說明，亦嫌調查未盡及理由不備。㈢、本件吳政憲所犯二次販賣槍枝、一次出借槍枝等犯行，經原判決合併定應執行有期徒刑四年六月，較之其槍枝來源之曾威智因本件連續販賣空氣手槍而僅被判處有期徒刑三年十月，顯然量刑過重，難謂符合比例原則。檢察官上訴意旨略稱：㈠、阮永騰曾販賣愷他命及MDMA，並於九十五年九月十二日及同月十五日，以其持用門號0000000000號行動電話與曾威智持用之門號0000000000號行動電話聯絡，互相調貨供販賣之用等事實，業據曾威智、高士鈐於偵查中結證明確，並有通訊監察譯文及扣案之愷他命、分裝袋等物可證。如阮永騰向曾威智調取愷他命之目的非為販賣，何須諉稱其與曾威智在電話中所談者係關於音樂之事，且其所言「阿非」

係指「歌曲」，亦與曾威智所供「阿非」係指愷他命不符。再扣案筆記本係取自阮永騰之租屋處，應屬阮永騰所有，筆記本上之字跡與阮永騰於原審當庭書寫相同文字之筆跡，亦極相似。足見阮永騰否認販毒，並無可採，原判決率予採信，難認為適法。㈡、曾威智於第一審中曾提出自白狀表明：伊於九十六年八月一日之證詞，係受阮永騰威脅而為不實供述，阮永騰確有於九十五年三月間販賣MDMA及愷他命予伊，伊亦曾於九十五年九月間販賣五克愷他命予阮永騰，阮永騰並將愷他命分裝後，轉賣予他人等語，原判決對前開不利於阮永騰之自白狀不予採納，復未說明理由，亦嫌理由不備。㈢、販賣毒品行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入，其犯罪即為完成。原判決僅以檢察官未能舉證證明阮永騰究竟販賣愷他命及MDMA予何人，即遽認阮永騰被訴販賣MDMA及愷他命等罪嫌不能證明，並有適用法則不當之違法云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定曾威智確有其事實欄二之㈠所載之犯行；吳政憲確有其事實欄二之㈡所載之犯行。因而撤銷第一審關於曾威智未經許可販賣具有殺傷力之空氣手槍及吳政憲部分之科刑判決，改判仍論處曾威智連續未經許可，販賣具有殺傷力之空氣手槍（依刑法第五十九條酌減其刑後，量處有期徒刑三年十月，併科罰金新台幣六萬元）罪刑；改判仍論處吳政憲未經許可，販賣具有殺傷力之空氣手槍二罪（均依刑法第五十九條酌減其刑後，各量處有期徒刑二年八月，併科罰金新台幣三萬元）罪刑及未經許可，出借具有殺傷力之空氣手槍一罪（依刑法第五十九條酌減其刑後，量處有期徒刑二年六月，併科罰金新台幣二萬元）罪刑。並以公訴意旨略稱：阮永騰基於販賣MDMA及愷他命之犯意，將其於九十五年九月十二日、同年月十五日，以行動電話與曾威智聯絡後所販入之MDMA、愷他命，在台南市○○路「國賓影城」附近之PUB 店內及不詳地點，販賣予「夢」、「德」、「樁」、「奉」、「正」

等不詳姓名、年籍之人，因認阮永騰涉犯毒品危害防制條例第四條第二項、第三項之販賣第二級毒品與第三級毒品罪嫌云云。但經審理結果，以公訴人所舉之證據資料，經查並無任何適合於阮永騰犯罪事實認定之證據，阮永騰被訴前開罪嫌，尚屬不能證明。因而維持第一審關於諭知阮永騰無罪部分之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴。均已詳細說明其採證認事之理由，所為論斷，亦俱有卷內資料可資覆按。對於曾威智在九十四年間某日，向台南市某不詳商店所購入之本件空氣手槍二支，經送請刑事警察局鑑定結果，該二支空氣手槍均係以小型二氧化碳高壓鋼瓶內之氣體為發射動力，機械性能皆良好，經實際各試射三次，其中一支測得鋼珠之發射單位面積動能分別為二一點四五、二一點

七七、二二點一○焦耳／平方公分，另一支測得鋼珠之發射單位面積動能分別為二一點四五、二一點七七、二二點七五焦耳／平方公分，而依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達二十焦耳／平方公分，即足以穿入人體皮肉層，如何已足認定本件空氣手槍二支均具有殺傷力；依憑曾威智及警員林志隆之陳述，警方係依據曾威智所供已販出本件空氣手槍二支予吳政憲之訊息後，始循線查出吳政憲向曾威智購買該二支槍枝之事實，並非因吳政憲主動陳述而查獲所持槍枝之來源，吳政憲所為如何之與槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段規定，須供述全部槍枝之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始得減輕或免除其刑之要件不符，尚無該規定之適用；阮永騰已堅詞否認販賣愷他命及MDMA，檢察官又未能舉證證明確有所指阮永騰販賣愷他命與MDMA之對象存在，卷附曾威智、阮永騰使用之行動電話通話內容及在阮永騰租處查獲之筆記本、愷他命、分裝袋等物品，復不足以佐證阮永騰確有販賣毒品情事，如何之無從憑以認定阮永騰確有被訴販賣MDMA及愷他命予「夢」、「德」、「樁」、「奉」、「正」等人之犯行。亦皆予詳加說明。檢察官及曾威智、吳政憲上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，曾威智上訴意旨㈡、吳政憲上訴意旨㈠及檢察官上訴意旨㈠，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段係規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」。本件曾威智於偵查時雖供稱本件空氣手槍二支係其在台南市○○○路與西門路口「上弘模型店」購得，警方並據以查獲買受該二支槍枝之吳政憲及再由吳政憲轉售取得該二支槍枝之張互彬、吳孟瑺，且已扣得本件空氣手槍二支。但依卷內資料，警方卻未因而查獲該販賣本件空氣手槍二支予曾威智之人，或因而防止重大危害治安事件之發生，曾威智於偵查中之前揭供述，與槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段之規定尚有不符，原判決未依該規定對曾威智減輕其刑，要無曾威智上訴意旨㈠所指之違法。㈡、刑法第六十二條所謂發覺，係指有權偵查犯罪之機關或人員已知悉犯罪事實及犯罪之人而言，所謂知悉不以確知其為犯罪之人或其全部犯罪事實為必要。吳政憲既因曾威智之供述，為警查獲其未經許可持有本件空氣手槍二支之犯行，顯然警方當時已知悉吳政憲之部分犯罪事實，縱吳政憲嗣又自白已將本件空氣手槍二支分別販賣予張互彬、吳孟瑺，及曾出借其中一支空氣手槍予高士鈐等犯行，仍不符合前開自首之要件，原判決未依自首規定減輕其刑，於法核無違誤。吳政憲上訴意旨㈡所指，不無誤會。㈢、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之未經許可販賣空氣槍罪，其法定本刑之徒刑部分為「無期徒刑或五年以上有期徒刑」，同條第二項之未經許可出借空氣槍罪，其法定本刑之徒刑部分為「五年以上有期徒刑」。原審如何依據前揭規定，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌曾威智、吳政憲之一切情狀，就關於曾威智連續未經許可販賣具有殺傷力之空氣手槍及吳政憲部分，撤銷改判，認曾威智前開犯罪及吳政憲所犯未經許可販賣具有殺傷力之空氣手槍二罪、未經許可出借具有殺傷力之空氣手槍一罪，均屬情輕法重，倘對曾威智、吳政憲之上揭犯行仍科以法定最輕本刑，猶嫌過重，衡情尚堪憫恕，乃依刑法第五十九條規定，就上揭曾威智、吳政憲所犯之罪均減輕其刑，並對曾威智前開犯行先依連續犯加重，再依前述規定減輕其刑後，量處有期徒刑三年十月（併科罰金），另對吳政憲未經許可販賣具有殺傷力之空氣手槍二罪，各量處有期徒刑二年八月，未經許可出借具有殺傷力之空氣手槍一罪，量處有期徒刑二年六月（均併科罰金），均已詳為說明。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。吳政憲上訴意旨㈢關於量刑部分所為指陳，係對於原判決已說明事項及屬原審量刑職權之適法行使，徒憑己見，漫事指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、卷附曾威智於第一審所提出之自白狀雖陳稱：伊係受阮永騰之威脅而為不實供述，阮永騰確有於九十五年三月間販賣MDMA及愷他命予伊，伊亦曾於九十五年九月間販賣五克之愷他命予阮永騰，阮永騰於將愷他命分裝後轉賣他人云云（見第一審卷第二宗第一四二頁正、反面）。但本件檢察官就此部分，係以阮永騰於「九十五年九月十二日及同月十五日」調得MDMA及愷他命後，將之販賣予「夢」等不詳姓名之人而提起公訴，則阮永騰是否於「九十五年三月間」販賣MDMA及愷他命予曾威智，即與阮永騰有無被訴之前開犯行無涉。又曾威智之前開自白狀僅泛指阮永騰將其於九十五年九月間販售之愷他命轉賣予他人云云，並未陳述確切販賣之時間、地點、次數、重量、價格及對象，顯係個人意見或推測之詞，依刑事訴訟法第一百六十條規定，自不得作為證據。原判決對曾威智前開自白狀所述各節，未予採納，亦未說明理由，雖稍欠周延，但顯然於判決無影響，尚非可執為上訴第三審之適法理由。㈤、原判決既以卷內查無證據足證阮永騰於九十五年九月十二日及同月十五日以行動電話向曾威智調取或購買之MDMA、愷他命，係供販賣之用，即難認阮永騰係以營利為目的而販入前開毒品。檢察官上訴意旨㈢所指，顯非依據卷內資料執為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。檢察官及曾威智、阮永騰前揭上訴意旨，顯均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等此部分之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

三、未敘述理由應予駁回（即關於曾威智販賣第二級毒品共二罪、販賣第三級毒品共二十七罪暨被訴自九十四年十二月間某日起至九十五年十一月二十九日止販賣愷他命予不詳姓名之人及販賣MDMA予謝政耀、綽號「建仔」等不詳姓名之人無罪）部分：上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。曾威智及檢察官對原判決不服，提起上訴，曾威智未聲明為一部上訴，檢察官則僅聲明對原判決關於「上訴駁回」（即第一審判決諭知無罪）部分上訴，依前開規定，應視為曾威智全部上訴（即販賣第二級毒品共二罪、販賣第三級毒品共二十七罪部分，亦已上訴），檢察官對曾威智被訴自九十四年十二月間某日起至九十五年十一月二十九日止販賣愷他命予不詳姓名之人及販賣MDMA予謝政耀、綽號「建仔」等不詳姓名之人無罪部分，並已上訴。查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件曾威智及檢察官因不服原審判決，分別於九十七年八月十一日及同年月十三日提起上訴，然曾威智就關於其販賣第二級毒品共二罪及販賣第三級毒品共二十七罪（即原判決事實欄一）部分，檢察官對曾威智關於被訴自九十四年十二月間某日起至九十五年十一月二十九日止販賣愷他命予不詳姓名之人及販賣MDMA予謝政耀、綽號「建仔」等不詳姓名之人無罪部分，均未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，檢察官及曾威智此部分之上訴均非合法，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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