最高法院一○○年度台非字第一四一號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台非字第一四一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

徐慧婷

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，對於台灣桃園地方法院中華民國九十九年五月三十一日、六月十一日確定裁定（九十九年度聲字第一九一一、一九一０號，聲請案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度執聲字第一二二八、一二二七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按定執行刑之裁定與科刑之確定判決有同一效力，如有違背法令，自得提起非常上訴。又法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。

依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院九十五年度台非字第一０九號判決意旨參照）。經查，被告徐慧婷因違反毒品危害防制條例案件，經台灣桃園地方法院九十六年度訴字第一七六二號判決以徐慧婷犯如附表一編號1至5所示之罪，判處有期徒刑七年四月、三年八月、七年二月、七年二月、七年二月，應執行有期徒刑十二年，嗣經台灣高等法院九十八年度上訴字第四一０號判決上訴駁回，再經最高法院九十八年度台上字第二三七八號判決上訴駁回確定。嗣經台灣桃園地方法院檢察署檢察官發監執行，刑期起算日期為九十八年九月三日，執行期滿日期為一一０年九月二日（見卷附九十八年執緝己字第二二六二號檢察官執行指揮書）。二、嗣台灣桃園地方法院檢察署檢察官以被告所犯上揭台灣桃園地方法院九十六年度訴字第一七六二號確定判決附表一編號1、2因販賣第二級毒品罪所判處有期徒刑七年四月、三年八月，與同院九十五年度壢簡字第一五九六號毒品案件所判處有期徒刑三月（已減為有期徒刑一月十五日）、同院九十五年度壢簡字第一九四六號毒品案件所判處有期徒刑六月（已減為有期徒刑三月）、同院九十六年度審易字第二四四號侵占案件所判處有期徒刑一月，符合數罪併罰規定聲請定其應執行之刑，經台灣桃園地方法院九十九年度聲字第一九一一號裁定應執行有期徒刑十一年確定。經檢察官換發執行指揮書，扣除已執畢部分，刑期起算日期為九十八年九月三日，執行期滿日期為一０九年三月二日（見卷附九十九年執庚己字第一六九九號執行指揮書）。台灣桃園地方法院檢察署檢察官復以被告所犯上揭台灣桃園地方法院九十六年度訴字第一七六二號判決附表一編號3、4、5 因販賣第二級毒品罪所判處有期徒刑七年二月、七年二月、七年二月與同院九十五年度壢簡字第二一八七號毒品案件所判處有期徒刑五月（已減為有期徒刑二月十五日）、同院九十六年度壢簡字第六一三號毒品案件所判處有期徒刑六月（已減為有期徒刑三月），合於數罪併罰規定聲請定其應執行之刑，經台灣桃園地方法院九十九年度聲字第一九一０號裁定應執行有期徒刑十二年三月確定。經接續九十九年執庚己字第一六九九號指揮書後執行，刑期起算日期為一０九年三月三日，執行期滿日期為一二一年一月二日（見卷附九十九年執庚己字第一九六六號執行指揮書）。三、從形式上觀察，上揭二原裁定雖未踰越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限，惟該二裁定所定執行刑之總和有期徒刑二十三年三月（11年+ 12年3 月），已重於先前原法院九十六年度訴字第一七六二號確定判決所定應執行有期徒刑十二年，加計被告另案所犯毒品罪等所判處有期徒刑一月十五日、三月、一月、二月十五日、三月之總和（十二年十一月），而顯然不利於被告，難謂與法律秩序之理念及法律目的之內部性界限無違。揆諸上開說明，原裁定應屬違背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：定執行刑之裁定與科刑之判決有同一效力，於裁定確定後，如有違背法令，且不利於被告，自得提起非常上訴。又法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量所適用之法規之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束。本件被告徐慧婷所犯販賣第二級毒品五罪、施用第二級毒品四罪、侵占一罪，經先後判刑確定。其中販賣第二級毒品五罪，經台灣桃園地方法院九十六年度訴字第一七六二號分別判處有期徒刑七年四月、三年八月、七年二月、七年二月、七年二月（即分別如附表二編號4、編號5；附表一編號3、編號4、編號5 ），並定應執行為有期徒刑十二年，嗣經台灣高等法院九十八年度上訴字第四一０號判決上訴駁回，再經本院九十八年度台上字第二三七八號判決上訴駁回確定；所犯施用第二級毒品二罪、侵占一罪，分經台灣桃園地方法院九十五年度壢簡字第一五九六號判處有期徒刑三月（減為有期徒刑一月又十五日）、九十五年度壢簡字第一九四六號判處有期徒刑六月（減為有期徒刑三月）、九十六年度審易字第二四四號判處有期徒刑一月（即附表二編號1、2、3 所示之罪）確定；所犯施用第二級毒品二罪，分經台灣桃園地方法院九十五年度壢簡字第二一八七號判處有期徒刑五月（減為有期徒刑二月又十五日，附表一編號1 ）、九十六年度壢簡字第六一三號判處有期徒刑六月（減為有期徒刑三月，附表一編號2 ）確定。其後原審復依檢察官之聲請，以被告所犯前揭施用第二級毒品二罪、侵占一罪、販賣第二級毒品二罪（如附表二）、施用第二級毒品二罪、販賣第二級毒品三罪（如附表一），分別合於數罪併罰定應執行刑之規定，而以台灣桃園地方法院九十九年度聲字第一九一一、一九一０號分別定其應執行之刑為有期徒刑十一年、十二年三月。以上各情，有各該判決、裁定及執行案卷可稽。從形式上觀察，上開二裁定雖未踰越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限，惟已重於前揭「十二年」加計「一月十五日」、「三月」、「一月」、「二月十五日」「三月」之總和（其總和僅十二年又十一月）。換言之，原審二裁定所定之應執行刑，顯較定執行刑前，原指揮書接續執行之總和為重（總計為二十三年三月較十二年多達十一年三月），而不利於被告，難謂與法律秩序之理念及所適用法規目的之內部性界限無違。揆諸上開說明，原二裁定自屬違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原二裁定撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第五十三條、第五十一條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ｑ附表一（原桃園地院99聲字第1910號裁定）┌──┬──────┬────┬────┬───────┬────┐│編號│ 罪 名 │宣 告 刑│犯罪日期│最後事實審判決│確定日期││ │ │ │ ├───────┤ ││ │ │ │ │確定判決 │ │├──┼──────┼────┼────┼───────┼────┤│ 1 │施用第二級毒│5月（經 │95.10.12│台灣桃園地方法│96.03.13││ │品 │減為2月 │採尿時回│院95年度壢簡字│ ││ │ │15日 │回溯96小│第2187號 │ ││ │ │ │時內某時├───────┤ ││ │ │ │ │同上 │ │├──┼──────┼────┼────┼───────┼────┤│ 2 │施用第二級毒│6月（經 │95年11月│台灣桃園地方法│96.05.01││ │品 │減為3月 │至12月間│院96年度壢簡字│ ││ │ │） │某日、96│第613號 │ ││ │ │ │.2.07 採├───────┤ ││ │ │ │尿時回溯│同上 │ ││ │ │ │96小時內│ │ ││ │ │ │某時 │ │ │├──┼──────┼────┼────┼───────┼────┤│ 3 │販賣第二級毒│7年2月 │95.10.28│台灣桃園地方法│98.04.30││ │品 │ │ │院96年度訴字第│ ││ │ │ │ │1762號 │ ││ │ │ │ ├───────┤ ││ │ │ │ │最高法院98年度│ ││ │ │ │ │台上字第2378號│ │├──┼──────┼────┼────┼───────┼────┤│ 4 │販賣第二級毒│7年2月 │96.01.03│台灣桃園地方法│98.04.30││ │品 │ │ │院96年度訴字第│ ││ │ │ │ │1762號 │ ││ │ │ │ ├───────┤ ││ │ │ │ │最高法院98年度│ ││ │ │ │ │台上字第2378號│ │├──┼──────┼────┼────┼───────┼────┤│ 5 │販賣第二級毒│7年2月 │96.01.31│台灣桃園地方法│98.04.30││ │品 │ │ │院96年度訴字第│ ││ │ │ │ │1762號 │ ││ │ │ │ ├───────┤ ││ │ │ │ │最高法院98年度│ ││ │ │ │ │台上字第2378號│ │└──┴──────┴────┴────┴───────┴────┘附表二（原桃園地院99聲字第1911號裁定）┌──┬──────┬────┬────┬───────┬────┐│編號│ 罪 名 │宣 告 刑│犯罪日期│最後事實審判決│確定日期││ │ │ │ ├───────┤ ││ │ │ │ │確定判決 │ │├──┼──────┼────┼────┼───────┼────┤│ 1 │施用第二級毒│3月（經 │95.5.29 │台灣桃園地方法│95.10.03││ │品 │減為1月 │採尿時回│院95年度壢簡字│ ││ │ │15日 │回溯前1 │第1596號 │ ││ │ │ │至5天內 ├───────┤ ││ │ │ │ │同上 │ │├──┼──────┼────┼────┼───────┼────┤│ 2 │施用第二級毒│6月（經 │95.7.27 │台灣桃園地方法│95.11.23││ │品 │減為3月 │採尿時回│院95年度壢簡字│ ││ │ │） │溯96小時│第1946號 │ ││ │ │ │內某時 ├───────┤ ││ │ │ │ │同上 │ │├──┼──────┼────┼────┼───────┼────┤│ 3 │侵占 │1月 │95.8.13 │台灣桃園地方法│96.10.29││ │ │ │ │院96年度審易字│ ││ │ │ │ │第244號 │ ││ │ │ │ ├───────┤ ││ │ │ │ │同上 │ │├──┼──────┼────┼────┼───────┼────┤│ 4 │連續販賣第二│7年4月 │95年2月 │台灣桃園地方法│98.04.30││ │級毒品 │ │至3月間 │院96年度訴字第│ ││ │ │ │某日 │1762號 │ ││ │ │ │ ├───────┤ ││ │ │ │ │最高法院98年度│ ││ │ │ │ │台上字第2378號│ │├──┼──────┼────┼────┼───────┼────┤│ 5 │販賣第二級毒│3年8月 │95.07.27│台灣桃園地方法│98.04.30││ │品未遂 │ │ │院96年度訴字第│ ││ │ │ │ │1762號 │ ││ │ │ │ ├───────┤ ││ │ │ │ │最高法院98年度│ ││ │ │ │ │台上字第2378號│ │└──┴──────┴────┴────┴───────┴────┘