最高法院一○○年度台非字第三三二號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台非字第三三二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

王聖瑋

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台北地方法院中華民國一００年六月二十一日第一審確定簡易判決（一００年度簡字第二一八八號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台北地方法院檢察署一００年度毒偵字第一五四０號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議著有釋字第一八一號解釋可稽。如事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，而數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，之前已執行之部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢。二、經查：被告即受刑人王聖瑋前因持有毒品案件，經台灣板橋地方法院於九十九年三月二十六日以九十九年度簡字第二四三七號判決判處有期徒刑三月，並於九十九年四月十九日確定，於九十九年六月二十六日入監服刑，並於同年九月二十五日出監；又因施用毒品案件，經同法院於九十九年七月二十三日以九十九年度訴字第一六一０號判決判處有期徒刑八月，復經台灣高等法院於九十九年九月二十四日以九十九年度上訴字第三二二七號判決駁回上訴，於同年十月十一日確定。

上開二案，嗣經台灣板橋地方法院於一００年五月二十五日以一００年度聲字第二一六九號裁定定應執行刑為有期徒刑九月確定，須至一００年十月二十二日始執行完畢，此有上開判決、裁定及全國刑案資料查註表在卷可稽。是被告於一００年四月間，再犯本件施用毒品罪時，其先前已執行之持有毒品案三月有期徒刑之部分，應尚未執行完畢，原審誤認已執行完畢而論被告以累犯，並加重其刑，揆之上揭說明，原判決自有應於審判期日調查之證據未調查，致適用法則不當之違法，而顯然於判決結果有所影響。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴（司法院釋字第一八一號解釋意旨參照）。又刑法第四十七條規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。而應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪或數罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官之聲請，以裁定將已執行期滿之罪與他罪所處之刑合併定其應執行之刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，其先前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已經執行完畢。本件原確定判決（台灣台北地方法院一００年度簡字第二一八八號），以被告王聖瑋前因持有毒品案件，經台灣板橋地方法院於民國九十九年三月二十六日以九十九年度簡字第二四三七號判決判處有期徒刑三月，並於九十九年四月十九日確定，於九十九年六月二十六日入監服刑，而於同年九月二十五日出監；又因施用毒品案件，經同法院於九十九年七月二十三日以九十九年度訴字第一六一０號判決判處有期徒刑八月，復經台灣高等法院於九十九年九月二十四日以九十九年度上訴字第三二二七號判決駁回上訴，於同年十月十一日確定。嗣經台灣板橋地方法院於一００年五月二十五日以一００年度聲字第二一六九號裁定定應執行之刑有期徒刑九月確定，扣除先前已執行之持有毒品罪所處有期徒刑三月部分，須至一００年十月二十二日始執行完畢，有上開判決、裁定及全國刑案資料查註表、執行案件資料表在卷可稽。是被告於一００年四月二十二日，再施用甲基安非他命犯本件施用第二級毒品罪時，其前開犯持有毒品罪所處有期徒刑三月部分尚未執行完畢，原判決誤認已執行完畢而論以累犯，並加重其刑，自有依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法則不當，而顯然於判決有所影響，其判決當然違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於諭知累犯暨量刑部分均撤銷，另行判決如主文第二項所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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