臺灣新北地方法院102年度訴字第1609號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 102年度訴字第1609號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

侯建州

選任辯護人

陳俊隆律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第11055 號、102 年度偵緝字第1081號），本院判決如下：

主文

事實

一、侯建州明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級、第二級毒品，不得非法持有，竟於民國101 年9 月間某日，在不詳地點，與其當時女友徐薇晴（另經本院以102 年度訴字第283 號判處有期徒刑1 年6 月，並經臺灣高等法院以103 年度上訴字第943 號駁回上訴確定）共同基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意聯絡，以合資方式，推由侯建州向某不詳他人購入純質淨重至少25.6581 公克之甲基安非他命而持有之。同一時地，侯建州復基於單獨持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之犯意，向同一人購入純質淨重至少12.06 公克之海洛因而持有之。其後某日，侯建州再基於與徐薇晴共同持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之犯意聯絡，將上開第一級毒品海洛因交由徐薇晴保管，徐薇晴亦應允之，進而共同持有該等毒品。後於同年10月7 日上午侯建州欲駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車搭載徐薇晴一同外出，徐薇晴便將前述海洛因、甲基安非他命交予侯建州置放於侯建州所有之黑色手拿包內，再以吸鐵磁力黏附於上開車輛副駕駛座座位下方。嗣於同日晚間8 時39分許，徐薇晴受侯建州之託駕駛上開車輛駛抵新北市○○區○○○街00號前停放時，員警認其形跡可疑上前盤查，徵得徐薇晴同意後對上開車輛進行搜索，在該車輛副駕駛座座位下方查得該只黑色手拿包，並在其中扣得海洛因3 包（經2次鑑定尚餘淨重合計17.9公克，純度為67.34%，換算第2 次鑑定前純質淨重合計仍達12.06 公克）、甲基安非他命5 包（經2 次鑑定尚餘淨重合計25.4958 公克，純度為99.9% ，換算第2 次鑑定前純質淨重合計仍達25.6581 公克）、分裝鏟1 支、分裝袋6 只、帳冊1 本、現金新臺幣（下同）36萬3,796 元、手機3 支（內含SIM 卡2 張），而查悉上情。

二、侯建州另明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條所列管之槍枝、彈藥，非經中央主管機關許可，均不得持有，竟另基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力子彈之犯意，於101 年10月6日傍晚前往其胞妹侯欣妘所經營之鴻勝汽車行後至翌（7 ）日上午搭載徐薇晴前之某時，在不詳地點，自不詳之人處取得具有殺傷力之仿半自動手槍製造、換裝土造金屬滑套及土造金屬槍管之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1 個）及具殺傷力之非制式子彈3 顆，即未經許可持有上開槍、彈，其後將之藏放在上開車輛駕駛座腳踏墊下方。嗣於101 年10月7 日晚間8 時39分許，不知情之徐薇晴受侯建州之託駕駛上開車輛駛抵上揭地點為警盤查，員警經徐薇晴同意後執行搜索，後將該車連同徐薇晴帶回新北市政府警察局新莊分局丹鳳派出所，在該車輛駕駛座腳踏墊下方搜得上開改造手槍1 枝及非制式子彈3 顆（其中1 顆已因鑑定用罄），而查知上情。

三、侯建州另意圖為自己不法之所有，於102 年4 月8 日中午12時許，至臺北市○○區○○○○街000 號5 樓即不知情之友人尤嘉祥（所涉後述贓物犯嫌，業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官另為不起訴處分）住處時，發現對面即臺北市○○區○○○○街000 號5 樓蔡櫻鶯住處之氣窗未關，遂趁蔡櫻鶯外出之際，從上開氣窗安全設備進入蔡櫻鶯住處，徒手竊取蔡櫻鶯所有之觀世音鑲鑽墜子、三彩玉項鍊（內刻雞與兔子）、碧璽白玉掛串、蜜臘手鍊各1 只、項鍊（馬上封侯含玉及老蜜蠟）、玉（冰）項鍊、玉項鍊（紫羅蘭）、和氏璧項鍊、花琥珀念珠、天珠項鍊、三彩玉項鍊各1 條、玉墜子、飄蘭花手鐲、白玉鎖片、三彩手鐲、紅石榴戒指、青金石、山珊瑚墜子、白玉戒指各1 只、木念珠、菩提子念珠各1串、青花瓷花瓶1 個、琥珀手珠2 串、青花瓷瓷盤2 個，得手後委請尤嘉祥共同搬運至計程車上而離去，侯建州復轉賣部分物品予真實姓名年籍不詳綽號「土仔」之人，得款18萬元，悉數花用殆盡。後經蔡櫻鶯報警處理，警方循線掌握行竊蔡櫻鶯住處之人可疑為侯建州，並查出侯建州平日以車牌號碼000-0000號自用小客車代步，臺北市政府警察局內湖分局員警魏佳豐於同年月19日下午4 時30分許，發現上開車輛停放在新北市○○區○○街00巷00號前，遂埋伏在旁，伺侯建州現身，魏佳豐即上前表明身分並要求接受攔檢，侯建州明知魏佳豐為正依法執行職務之公務員，竟基於妨害公務之犯意，立刻進入上開車輛內，開車搭載不知情之莊雅雯逃離現場，並衝撞警方所駕駛之車牌號碼00-0000 號偵防車，魏佳豐為避免生命、身體之緊急危難，遂持槍朝侯建州所駕駛之自用小客車右前車輪射擊，侯建州始停止衝撞，當場扣得侯建州所有之T 字扳手2 支。同日晚間11時許，侯建州再帶同員警前往新北市三重區淡水河畔公園內停車場，自停放於該處之車牌號碼00-0000 號自用小客車內，起出項鍊（馬上封侯含玉及老蜜蠟）、玉（冰）項鍊、玉項鍊（紫羅蘭）、和氏璧項鍊、花琥珀念珠、天珠項鍊、三彩玉項鍊各1 條、玉墜子、飄蘭花手鐲、白玉鎖片、三彩手鐲、紅石榴戒指、青金石、山珊瑚墜子、白玉戒指各1 只、木念珠、菩提子念珠各1 串、青花瓷花瓶1 個、琥珀手珠2 串、青花瓷瓷盤2個等物（業經蔡櫻鶯領回），而查知上情。

四、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查及臺北市政府警察局內湖分局移送該署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文，考其立法意旨，乃謂：「…二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326 條第1項之規定，增設本條第1 項。四、至於當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第159 條第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者（Without Objection ），為求與前開同意制度理論一貫，且強化言詞辯論主義，確保訴訟當事人到庭實行攻擊防禦，使訴訟程序進行、順暢，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，爰參考日本實務之見解，增訂本條第2 項。」亦即承認當事人對傳聞證據有處分權，倘其自願放棄反對詰問權，而同意某傳聞證據得為證據，除有證明力明顯過低或係違法取得等適當性之瑕疵外，應有證據能力（臺灣高等法院暨所屬法院96、102年法律座談會均同此見解）。本判決後述所引之另案被告徐薇晴於偵查、本院102 年度訴字第283 號案件（下稱本院另案）審理時供述，證人侯欣妘於警詢、偵查、本院另案審理時、證人歐馨黛於本院另案審理時、證人即員警郭騰午於偵查、本院另案審理時、證人即被害人蔡櫻鶯於警詢時、證人尤嘉祥於警詢時、證人即員警魏佳豐於偵查中證述，均為被告侯建州以外之人於審判外所為之言詞陳述；而徐薇晴簽立之自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警郭騰午職務報告、102 年4 月25日徐薇晴與侯欣妘間電話錄音譯文、贓物認領保管單、新北市政府警察局三峽分局鶯歌分駐所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份，則為被告以外之人於審判外所為之書面陳述，被告、辯護人及檢察官均同意作為證據（見本院102年度訴字第1609號卷第164 頁）。另本判決後述所引之證人郭騰午於臺灣高等法院103 年度上訴字第943 號案件審理時所為證述，被告、辯護人及檢察官，亦表示無意見而不予爭執（見本院102 年度訴字第1609號卷第211 頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開刑事訴訟法第159 條之5 規定，上揭證據資料自均有證據能力。

二、又刑事訴訟法第159 條第1 項所謂「法律另有規定者」，包括同法第206 條之鑑定報告。而依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198 條、第208 條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，自得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，業經法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函釋在卷。從而，司法警察機關檢附相關證據送請檢察官事先選任之鑑定機關鑑定，該鑑定機關仍屬受檢察官囑託鑑定，所為之鑑定報告，仍屬刑事訴訟法第159 條第1 項規定中之「法律另有規定」，屬傳聞證據之例外，自有證據能力（最高法院95年度台上字第6648號判決意旨參照) 。本判決所引用之法務部調查局102 年3 月1 日調科貳字第00000000000 號鑑定書、同年月11日調科壹字第00000000000 號函、交通部民用航空局航空醫務中心102 年4 月24日航藥鑑字0000000Q號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局102 年6 月7 日刑紋字第0000000000號鑑定書，均為本院另案審理時由法院指定鑑定機關而為鑑定，符合刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定；另交通部民用航空局航空醫務中心101 年10月19日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局101 年11月27日出具之刑鑑字第0000000000號鑑定書，則為新北市府警察局新莊分局依法送請檢察官事先囑託之鑑定機關進行鑑定，揆諸前揭說明，仍屬鑑定之性質，與本院前開所送鑑定，均屬刑事訴訟法第159 條第1 項規定之「法律另有規定」，均有證據能力。

三、再按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。本判決後述引用之101 年10月7 日、102 年4 月19日為警查獲現場及扣案物照片、槍枝照片、竊盜現場附近之監視器錄影畫面翻拍照片、被害人蔡櫻鶯提出之遭竊物品照片，及扣案之海洛因3 包、甲基安非他命5 包、改造手槍1 枝及非制式子彈3 顆，性質上屬於物證，除經本院依法提示辯論外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，且被告、辯護人及檢察官亦未表示反對意見，而為證明本案犯罪事實所必要，亦得作為本案證據。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對於上揭事實欄三之竊盜、妨害公務犯行均坦承不諱，且不否認曾於案發前向其胞妹侯欣妘借用車牌號碼00-0000 號自用小客車，惟矢口否認有何上揭事實欄一、二之持有毒品、槍彈犯行，辯稱：伊不知道車內的海洛因、甲基安非他命、槍枝、子彈是誰的，裝盛毒品的黑色手拿包也不是伊的，伊也沒有跟徐薇晴合資購買甲基安非他命。案發當天伊在卡拉OK店唱歌時，綽號友德的朋友曾到卡拉OK店外跟伊借車，伊猜想毒品、槍彈可能是友德的。徐薇晴為警查獲時，伊會在現場，是因為伊要去買檳榔云云。辯護人則為被告辯護稱：徐薇晴為警查獲當天，被告並不在車上，扣案之毒品、槍彈上亦未採得被告指紋，無證據顯示被告涉有持有毒品、槍彈之犯行云云。

㈠關於事實欄一持有毒品部分：

⒈徐薇晴於101 年10月7 日晚間8 時39分許，駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車（下稱本案車輛）駛抵新北市○○區○○○街00號前時，為巡邏員警發現其將本案車輛違規停放在人行道上，乃上前盤查，徵得徐薇晴同意後，對該車執行搜索，當場在該車副駕駛座座位下方發現1 只黑色手拿包，並在其內扣得甲基安非他命5 包、海洛因3 包之事實，業經證人即查獲員警郭騰午於偵查及本院另案審理時證稱：當天伊去該處站守望點攔查違規，徐薇晴的車子違規停在人行道上，伊以電腦查證她的身分，查出徐薇晴有毒品前科，伊請徐薇晴讓伊看一下車子，在副駕駛座座位下方找到黑色袋子，伊請徐薇晴自己打開，打開後就看到海洛因和甲基安非他命等語（見臺灣新北地方法院檢察署101 年度偵字第26190 號卷〈下稱101 年度偵字第26190 號卷〉第104 頁至第125 頁、本院102 年度訴字第283 號卷一第234 頁背面至第235 頁），並有徐薇晴簽立之自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、現場及扣案物照片3 張在卷可稽（見101 年度偵字第26190 號卷第17頁至第22頁、第35頁下方照片至第36頁）。而當日查獲員警所拍攝現場畫面，復經本院另案於準備程序時勘驗結果為：（檔名「ARHD0015」錄影檔案部分）於畫面時間21時19分33秒，員警至副駕駛座搜索，…於畫面時間21:21:34許，員警①：這本來就是她的車。徐薇晴：這不是我的車。員警②：妳從車下來的啊，我們都有錄到，還說不是妳的車。員警①：不是妳的車，妳從車下來，妳還有鑰匙。徐薇晴：我車還沒買。員警①：不是啊，妳怎麼會有鑰匙，怎麼會有車鑰匙。員警②：副駕駛座底下打開，副駕駛座下面有東西拿出來。徐薇晴：哪裡。員警②：這邊啦，下面有個黑色的包包，這裡拿出來，這裡啦。徐薇晴：ㄟ。員警①：ㄟ什麼，拿出來就對啦。員警②：打開給我看，搜到了吼，這是什麼，海洛因對不對，搜到了，搜到了。徐薇晴：這不是我名字，你可以去查等語。其後員警拍照存證，並通知巡邏車到現場等情，有該勘驗筆錄1 份附卷可按（見本院102 年度訴字第283 號卷一第135 頁至同頁背面）。上揭扣案之海洛因3 包，經2 次送鑑定，尚餘淨重合計17.9公克，以純度67.34%換算，第2 次鑑定前純質淨重合計仍達12.06 公克；而上開扣案之甲基安非他命5 包，經2 次送鑑定，尚餘淨重合計25.4958 公克，以純度99.9% 換算，第2 次鑑定前純質淨重合計仍達25.6581 公克等節，有法務部調查局102 年3 月11日調科壹字第00000000000 號函、交通部民用航空局航空醫務中心102 年4 月24日航藥鑑字0000000Q號毒品鑑定書各1 份在卷可查（見本院102 年度訴字第283 號卷一第64頁、第144頁）。

⒉扣案海洛因、甲基安非他命究為何人所有，亦經另案被告徐薇晴於偵查中供稱：甲基安非他命是伊與被告一起出資購買，海洛因則是被告自己買的，伊等是為了方便攜帶毒品外出才將毒品放在包包裡，黏在副駕駛座座位下方等語（見101年度偵字第26190 號卷第86頁、第113 頁、第185 頁）；其於本院另案審理時供稱：甲基安非他命是伊與被告共有，伊出一半的資金即3 萬元，由被告去跟他朋友拿，購買甲基安非他命的時間差不多在9 月，而海洛因則是被告的，伊不清楚被告是否是在購買甲基安非他命同一時間向他人購入，扣案的黑色手拿包是被告的，伊之前有看過被告用等語（見本院102 年度訴字第283 號卷一第173 頁、同案卷二第138 頁背面至第139 頁）；再於本院審理時以證人身分證稱：伊與被告合資購買甲基安非他命，還沒做朋分的動作，都是放在一起，以袋子裝，放在伊身邊，沒有用黑色手拿包裝等語（見本院102 年度訴字第1609號卷第205 頁背面至第206 頁）。參以證人徐薇晴於本院審理時證稱：被抓之前，伊與被告沒有仇恨或糾紛，被抓後，也沒有新仇發生，對於此事伊沒有怪罪被告或產生故意報復他的想法等語（見本院102 年度訴字第1609號卷第210 頁）；且徐薇晴為警查獲之初，全盤否認被告涉入本案，並依照被告透過徐薇晴母親所傳遞之紙條指示，虛構本案車輛為「周鑑華」所有（見101 年度偵字第26190 號卷第7 頁背面至第11頁背面、第59頁至第69頁、第186 頁），此亦為被告所不否認（見本院102 年度訴字第1609號卷第217 頁背面），爾後徐薇晴於偵查中雖供出與被告合資購買甲基安非他命，及該海洛因屬被告所有之事，但對於槍彈仍否認與被告有關，其所坦認部分亦使自身同受刑事處罰，故堪認其所言尚屬中肯，並無任何誇大不實之情。此外，徐薇晴於第1 次偵訊時（即101 年10月8 日）雖以「周鑑華」之名卸責，但其所述「周鑑華」使用之門號0000000000號即為被告斯時持用門號，此經被告、徐薇晴一致供述在卷（見101 年度偵字第26190 號卷第62頁、本院102 年度訴字第283 號卷一第169 頁），益證徐薇晴其後翻供指證被告涉入本案，並非全然無稽。故徐薇晴前揭供述及證述內容，可信度極高。

⒊復由本案車輛借用情形、為警查獲經過及被告施用毒品紀錄，亦可佐證徐薇晴前揭所述為真，詳如下述：

⑴查本案車輛係101 年10月7 日徐薇晴為警查獲前1 週左右，被告前往其胞妹侯欣妘所經營之鴻勝汽車行借用，借用期間主要由被告駕駛使用一情，為被告所是認（見本院102 年度訴字第1609號卷第58頁、第215 頁）；證人侯欣妘於警詢、偵查及本院另案審理時亦證稱：伊與先生在新北市○○區○○○街000 號經營鴻勝汽車行，大約在101 年10月1 日被告向伊借本案車輛使用，當時被告與徐薇晴一同來伊車行，被告借用的那段期間車子都是被告在使用的沒錯等語（見101年度偵字第26190 號卷第126 頁至同頁背面、第178 頁至第179 頁、本院102 年度訴字第283 號卷一第174 頁）；另案被告徐薇晴於偵查中亦供稱：該車是侯欣妘借給被告的，都是由被告駕駛等語（見101 年度偵字第26190 號卷第186 頁），後於本院審理時作證雖稱：被告常常向侯欣妘借車，被告借這台車時，伊好像沒有去等語（見本院102 年度訴字第1609號卷第205 頁），就徐薇晴有無一同前去借車乙事，被告、證人侯欣妘與徐薇晴所述雖略有不一，但渠等對於本案車輛為侯欣妘借予被告使用，借用期間主要由被告使用等重要事實，所述仍相吻合，此部分事實，自堪認定。則101 年10月1 日起至同年月7 日為警查獲止，該車既主要由被告所駕駛，被告對該車有管領力，對於車內毒品是否全然不知情，已非無疑。

⑵證人侯欣妘於本院審理時另證稱：本案車輛在借給被告前，車上並沒有毒品或槍彈，因為車子是整理好要賣給客人的，都由伊先生親自整理，伊先生也不可能將毒品或槍彈放在車上，車子在借給被告後，被告有來店裡幾次，伊有看到被告和徐薇晴整理車內椅子，並把腳踏墊拿下來，用吸塵器吸塵，101 年10月6 日當天下午接近傍晚的時候，被告開車來跟伊借2 萬元，還有整理車子，被告並有將前座的腳踏墊拿下來，所以伊可以確定員警查獲的毒品、槍彈當時並不在車上等語（見本院102 年度訴字第1609號卷第194 頁背面至第195 頁），則證人侯欣妘101 年10月1 日出借本案車輛予被告前，既已整理過車內，借用期間被告並數度前往汽車行整理車內，以被告整理車子內部方式，包括取出腳踏墊、以吸塵器吸塵等項，如前座腳踏墊或座椅下方藏有其他物品，應不致於未遭人察覺，故可認定直至101 年10月6 日傍晚被告離開侯欣妘經營之汽車行前，扣案毒品均尚未遭置放於車內。

⑶至被告於本院審理時雖稱：101 年10月6 日傍晚離開侯欣妘之汽車行後，伊曾到林口將本案車輛借予阿志等語（見本院102 年度訴字第1609號卷第219 頁）。惟此部分除被告供詞外，卷內別無其他事證可資為佐，被告亦未能提出可供本院查證真偽之資訊，是否確有此事，已非無疑。況被告同次期日亦稱：阿志開車出去就馬上回來，他只是出去買個東西，扣案毒品、槍枝應非阿志所放等語（見同上卷頁）。故可排除扣案毒品與阿志有關。

⑷被告於本院審理時又辯稱：案發當天伊在卡拉OK店唱歌時，綽號友德的朋友曾到卡拉OK店外跟伊借車，伊猜想毒品、槍彈可能是友德的云云（見本院102 年度訴字第1609號卷第215 頁背面）。查被告自警詢、偵查、本院另案審理至本案準備程序，均未曾提出此等說法，是否確有此事，殊值懷疑。雖證人侯欣妘於本院另案審理時證稱：伊有在電話中跟徐薇晴說槍枝可能是友德的，是伊跟歐馨黛聊天時，聽歐馨黛說她去友德家時有看到友德在玩，友德姓黃，綽號叫小馬等語（見本院102 年度訴字第283 號卷一第240 頁至同頁背面），並於本院審理時證稱：伊私底下聽歐馨黛說友德有在玩BB槍，伊等猜測槍會不會是友德的等語（見本院102 年度訴字第1609號卷第194 頁），然證人歐馨黛於本院另案審理及本案審理時均否認認識友德或黃友德（見本院102 年度訴字第283 號卷一第240 頁、本院102 年度訴字第1609號卷第198頁背面），證人侯欣妘前揭證詞，尚難遽信。而徐薇晴於另案審理時雖供稱：當天黃友德有向被告借車，是早上借下午還等語（見臺灣新北地方法院檢察署101 年度聲押字第6 頁背面），但與被告所稱：伊於101 年10月7 日下午在卡拉OK店外借給友德等語（見本院102 年度訴字第1609號卷第215頁背面），2 者在時間上已有出入，後徐薇晴於本院審理時作證改稱：101 年10月7 日伊並沒有見過黃友德等語（見本院102 年度訴字第1609號卷第208 頁背面），更可見徐薇晴先前所述係迴護被告之詞，要難採信。且被告於本院審理時表示：伊那位朋友的外號叫友德，不叫做黃友德等語（見本院102 年度訴字第1609號卷第217 頁），侯欣妘、徐薇晴所述既已有前揭瑕疵與矛盾之處，其等所指友德之人是否與被告所述為同一人，又有可疑，故均難作為被告此部分辯解之佐證。況且，證人歐馨黛於本院審理時證稱：在卡拉OK店時，被告車子停在馬路口，中間並沒有別人跟被告借車等語（見本院102 年度訴字第1609號卷第202 頁），完全推翻被告所指曾在卡拉OK店外借車給他人之說法。此外，被告於本院審理時亦供稱：友德跟伊借車時，說借一下要去辦個事情，前後大約借了1 、2 個小時，當天還車給伊時，友德沒有說要再跟伊借車，也沒有說有東西放伊車上，要再回車上拿東西等語（見本院102 年度訴字第1609號卷第220 頁背面至第221 頁），如被告真有借車給友德，以被告尚願意出借車輛，應可斷定2 人間並無任何嫌隙，友德自無設局陷害被告或其當時女友徐薇晴之可能；且扣案之毒品、槍彈均屬違禁物，海洛因、甲基安非他命之數量非少，甲基安非他命純度甚至高達99.9% ，品質極佳，市價不斐，友德僅一次性向被告借車，又未託被告保管上開毒品、槍彈，實無可能將此等高價值物品隨意置放於車內。稽上各情，應認101 年10月7 日被告並未出借本案車輛給友德，亦無所謂友德將扣案毒品放置於車上之情形。

⑸查101 年10月7 日上午被告駕駛本案車輛搭載徐薇晴外出，迄於同日下午某時許偕同徐薇晴前往新北市三重區某卡拉OK店與歐馨黛會合，在該處唱歌數小時後，由被告駕駛該車搭載徐薇晴離開，歐馨黛則騎乘機車跟隨在後，嗣抵達新北市新莊區中港路附近，被告停車與歐馨黛互換交通工具，改由徐薇晴駕駛汽車搭載歐馨黛，被告則騎乘機車，一同前往新北市新莊區中正路與中山路一帶，於同日晚間8 時39分許在附近之○○區○○○街00號前徐薇晴為警盤查時，被告同出現在該處，並經警盤查抄錄身分一節，業經另案被告徐薇晴於偵查中供稱：本案車輛是被告於101 年10月7 日下午5 、6 時許，在新北市新莊區中港路交給伊，要伊把車子開到新北市新莊區中正路、中山路附近，當時被告騎機車，伊負責開車並搭載1 名妹妹，抵達該處後要將車子鑰匙交給被告，被告再將機車還給那個妹妹，但伊到新莊區中正路、中山路附近，伊一下車警察就來了，那個妹妹下車就走往被告那邊，被告當時人在附近，距離伊約5 公尺處等語（見101 年度偵字第26190 號卷第85頁、第112 頁），及於本院審理時證稱：101 年10月7 日早上被告開本案車輛來接伊，兩人始終都在一起，中間有去卡拉OK店，也有回被告家，歐馨黛也在卡拉OK店內，伊與被告在卡拉OK店停留幾個小時，離開時已經天黑了，當時歐馨黛騎自己的機車，被告開車載伊，到新莊中港路時，汽車先到，歐馨黛隨後就到，被告與歐馨黛2人好像有講好，因為伊看到歐馨黛的機車一直跟在汽車後面，到了新莊中港路，被告說要伊載歐馨黛，被告騎歐馨黛的機車，約好在中山路靠近伊為警查獲的地點會合，伊車子停好沒多久，警察就過來，伊走到被告旁邊時，警察就來盤檢，歐馨黛人不知道跑到哪裡去，後來警察問伊身分證，說要查車子，伊就把車鑰匙交給警察，讓警察把車子打開，警察就在副駕駛座座位下面找到毒品，伊後來也沒有看到被告的人，機車伊也不知道等語（見本院102 年度訴字第1609號卷第206 頁背面至第208 頁背面），核與證人歐馨黛於本院審理時證稱：101 年10月7 日大約中午的時候伊邀被告、徐薇晴到三重的卡拉OK店唱歌，被告開車過來，伊等唱了4 、5個小時的歌後，離開前往新莊，離開卡拉OK店時伊騎機車，被告開車載徐薇晴，下新莊時伊與被告交換車子，徐薇晴開車載伊，被告騎伊的機車，離開卡拉OK店後就直接往員警查獲地點等語（見本院102 年度訴字第1609號卷第197 頁至第199 頁），及證人即員警郭騰午於偵查中證稱：當天警方要上前盤查徐薇晴時，徐薇晴已經下車站在距離車子約20公尺遠之處跟某男子聊天，伊請該名男子填寫治安顧慮人口盤查表，該名男子就是被告，伊在檢查徐薇晴身上包包時，隱約看到被告站在蠻遠的地方觀看，但檢查車子時，因為要專心搜索車子，就沒有注意旁邊的人，伊不知道被告還有無留在現場了等語（見101 年度偵字第26190 號卷第105 頁至第106 頁）大致相符，復有前述搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可證，此部分事實，亦堪認定。則被告前揭所辯將本案車輛出借給友德之事既屬虛假，佐以前揭另案被告供詞或證人證詞，堪認101 年10月7 日上午起至同日晚間被告等人離開卡拉OK店抵達新北市新莊區中港路止，本案車輛均由被告使用，在中港路被告雖一度將該車交由徐薇晴搭載歐馨黛繼續前行，但僅為短暫互換交通工具，此由證人郭騰午於偵查中證稱：新莊中港路到中山路即員警查獲地點附近之車程約僅需10分鐘等語（見101 年度偵字第26190 號卷第106 頁）即可知，況被告仍騎乘歐馨黛之機車緊跟在後，顯見其101 年10月7 日當日可完全掌握該車，他人應無可能在被告不知情之情形下隨意放置扣案毒品。尤以被告在徐薇晴為警查盤時，仍續留在現場關心，且其在徐薇晴為警逮捕後，旋委請徐薇晴母親轉交寫有「周鑑華」姓名之紙條予徐薇晴等節，益見其急於為自身脫罪之情。至被告辯稱：伊會在現場，是要去買檳榔云云，但被告、侯欣妘及歐馨黛3 人從卡拉OK離開，分乘汽車、機車，並曾交換交通工具一同抵達員警查獲地點，顯然係事先約定好前往該處，並非因買檳榔湊巧經過，被告此部分辯解，實屬無稽。

⑹又被告前於96年間即因施用第一級毒品、第二級毒品，經送觀察勒戒及強制戒治，直至102 年2 月10日、同年月28日、同年4 月19日仍再施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，經本院以102 年度訴字第1671號判決有罪確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、上揭判決各1 份在卷可徵（見本院102 年度訴字第1609號卷第99頁至第100 頁），被告確有持有扣案海洛因、甲基安非他命之動機。

⑺綜上，本案車輛既係被告向侯欣妘借用，借用期間曾數度前往侯欣妘之汽車行整理車內，直至101 年10月6 日傍晚離開該汽車行前，侯欣妘尚確認車輛並無任何毒品或槍彈等違禁物，自此之後至101 年10月7 日晚間8 時39分許為警查獲止，除曾短暫指定徐薇晴駕駛該車（至於曾否借車予阿志乙節，仍屬無法證明，況被告亦陳明毒品與阿志無關，故縱認屬實，仍應予排除）外，其餘時間均由被告本人使用，被告對於該車副駕駛座座位下方查扣之毒品，自難推諉不知。復由其在徐薇晴為警盤查時，尚停留在現場關心，嗣後並委請徐薇晴母親轉交寫有「周鑑華」姓名之紙條予徐薇晴等情，更可見其應知悉車內置有毒品等違禁物。且被告於上開毒品為警查獲前、後，有施用海洛因及甲基安非他命之紀錄，其確有動機持有上開毒品。是以，應可認定徐薇晴前揭所述其於101 年9 月間與被告合資購買甲基安非他命，被告交由其保管，另扣案海洛因為被告所有，2 人為方便攜帶外出，於101 年10月7 日將該等毒品藏放於本案車輛副駕駛座座位下方等節（即上開貳之一之㈠⒉部分）為可採，扣案之海洛因確為被告所有、甲基安非他命則為被告與徐薇晴共有無疑。而扣案黑色手拿包既為被告所有，101 年10月7 日上午徐薇晴攜帶扣案毒品上車前，均尚未以該黑色手拿包裝盛，應可合理推論係由被告將毒品放入黑色手拿包內，再以磁鐵磁力黏附於該車副駕駛座座位下方。

⒋就被告持有海洛因、甲基安非他命之時點，依據徐薇晴前揭所述，甲基安非他命應係自101 年9 月間與徐薇晴合資購入毒品時即持有之。而海洛因部分，既與前揭甲基安非他命同時藏放於扣案黑色手拿包內，並黏附於本案車輛副駕駛座座位下，於101 年10月7 日晚間8 時39分許一併為警查獲，復衡以目前毒品買賣市場，販毒者提供之毒品種類未必單一，買家為求壓低售價，向同一販毒者同時購入2 種以上之毒品，並非毫無可能，依卷內事證，既無從認定被告係於其他時間購入海洛因，基於事證有疑、利歸被告之原則，故而認定扣案海洛因係被告於101 年9 月前去購買與徐薇晴合資之甲基安非他命時，同時購入而持有之，並非分別購入而需論以2 次持有行為。

⒌扣案海洛因、甲基安非他命既為被告向販毒者購入並持有之，且購入時其應已親自確認毒品數量、品質，扣案毒品第1次送鑑定時，經秤重海洛因淨重合計17.9130 公克、甲基安非他命淨重合計25.6840 公克，此有交通部民用航空局航空醫務中心101 年10月19日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份在卷可考（見臺灣新北地方法院檢察署101 年度毒偵字第6362號卷第84頁），數量非少，故堪認定被告主觀上有持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上、持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意甚明。

⒍扣案甲基安非他命既為徐薇晴與被告合資購買，被告於101年9 月向賣家購入，其後某日交由徐薇晴保管，同年10月7日徐薇晴並與被告一同將該毒品藏放於本案車輛內，就持有甲基安非他命部分，徐薇晴自與被告有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯關係。而扣案海洛因雖為被告自行購入，屬被告所有，但既是自徐薇晴坐定之副駕駛座座位下方搜出，與渠等合資購入之甲基安非他命均置於一處，且被告於101 年10月6 日傍晚尚前往侯欣妘經營之汽車行整理車內，斯時侯欣妘均未見副駕駛座座位下方有任何違禁物品，翌（7 ）日上午被告即駕車搭載徐薇晴，徐薇晴並自承當日有將負責保管之甲基安非他命攜帶上車，故扣案之甲基安非他命、海洛因極有可能是101 年10月7 日上午同時藏放入黑色手拿包並黏貼於該車副駕駛座座位下方，徐薇晴對於該海洛因之存在，應屬知情；參以徐薇晴與被告間當時為男女朋友關係，受被告所託一併保管該海洛因，與該甲基安非他命同置一處方便拾拿，亦屬可能。是以，堪認扣案海洛因係於被告購入後某日與合資購買之甲基安非他命一併交由徐薇晴保管，101年10月7 日上午2 人駕車外出時，為方便攜帶，再一同藏放於副駕駛座座位下方。從而，徐薇晴就海洛因既有持有支配力，與被告自為共同正犯關係。

⒎辯護人辯稱：扣案之毒品未採得被告指紋，且徐薇晴為警查獲當天，被告並不在車上，無證據顯示被告涉有持有毒品犯行云云。查扣案之海洛因外包裝袋3 只，經法務部調查局鑑定未發現清晰可供比對之指紋，雖有該局102 年3 月1 日調科貳字第00000000000 號鑑定書1 份存卷可參（見本院102年度訴字第283 號卷一第67頁），且卷內亦無證據顯示被告指紋曾留存於扣案之甲基安非他命外包裝袋上。然扣案毒品外包裝袋上未採得指紋之原因眾多，與該外包裝袋材質、是否完全光滑、持有者碰觸角度、時間久暫、經其他人多次觸摸而使其上指紋痕跡紊亂等，均有關係，自難以此推翻本院前述認定。而辯護人所辯徐薇晴為警查獲當時，被告不在車上一節，依上所述，被告自購入扣案海洛因、甲基安非他命時起，至徐薇晴為警查獲時止，雖曾將該毒品交由徐薇晴保管，並於101 年10月7 日當日行經新北市新莊區中港路時，將藏放該毒品之本案車輛交予徐薇晴駕駛，但其對於該毒品之持有支配實力仍未中斷，參酌前開各項證據及理由，仍可認定其持有毒品之行為，要難以其在徐薇晴為警查獲當時未同在本案車輛上，即可脫罪，辯護人此部分所辯，均屬無據。

⒏綜上所述，被告涉犯共同持有第一級毒品純質淨重10公克以上、共同持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，事證明確，堪以認定。

㈡關於事實欄二持有槍彈部分：

⒈徐薇晴於上揭時、地，駕駛本案車輛為警查獲後，員警徵得徐薇晴同意，對車內空間進行搜索，並將該車駛回新北市政府警察局新莊分局丹鳳派出所詳加檢視，於駕駛座腳踏墊下方發現改造手槍1 枝、子彈3 顆而扣案等情，業經證人即查獲員警郭騰午於本院另案審理及臺灣高等法院103 年度上訴字第943 號案件審理時證稱：當天天色昏暗，還有車子挑釁，伊怕有其他危險，就請同仁將本案車輛開回派出所門口，到派出所門口再搜1 次車，駕駛座腳踏墊打開，就發現1 枝槍，裡面有彈匣，彈匣內有子彈等語（見本院102 年度訴字第283 號卷一第235 頁背面、臺灣高等法院103 年度上訴字第943 號卷〈下稱103 年度上訴字第943 號卷〉第70頁），並有徐薇晴簽立之自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片5 張、員警郭騰午職務報告1 份在卷足憑（見101 年度偵字第26190 號卷第17頁至第22頁、第37頁至第38頁上方照片、第41頁至第42頁、第139 頁）。而上開改造手槍及子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：「一、送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬滑套及土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送驗子彈3 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，彈底均具撞擊痕跡，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力」等語，亦有該局101 年11月27日出具之刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可按（見101 年度偵字第26190 號卷第145 頁至第146 頁背面），上開槍、彈確均具有殺傷力。

⒉員警搜得上開槍彈時，徐薇晴隨即露出驚訝表情一節，復經證人即員警郭騰午於偵查及臺灣高等法院103 年度上訴字第943 號案件審理時證述綦詳（見101 年度偵字第26190 號卷第105 頁、103 年度上訴字第943 號卷第70頁）。且徐薇晴於案發後102 年4 月25日下午5 時30分許，曾在電話中向侯欣妘表示：「反正不該我承擔的，我一定不可能會擔起來。」等語，侯欣妘旋告知從MOMO（按指歐馨黛）處得知東西是友德的等情，除經證人侯欣妘於本院另案審理時證述明確外（見本院102 年度訴字第283 號卷一第240 頁），另有電話錄音譯文1 份附卷可佐（見本院102 年度訴字第283 號卷一第209 頁），雖侯欣妘電話中回覆徐薇晴槍枝為友德所有一事，與事實不符，但由徐薇晴電話中所言，與其前揭為警查獲當下之反應，均可作為其案發前極有可能不知道上開槍彈存在之佐證。

⒊反觀本案被告，其於101 年10月7 日前1 週左右，向侯欣妘借用本案車輛後，主要均由其使用，對於車內扣得之槍彈已難脫干係。侯欣妘出借本案車輛之前，曾詳加整理車內，借用期間被告並數度返回汽車行，以將腳踏墊拿下來、用吸塵器吸塵之方式清理車輛內部，101 年10月6 日傍晚被告前去侯欣妘之汽車行時，被告尚有將前座腳踏墊取出整理車內，侯欣妘均全程在旁目擊，確認車內並無任何槍彈，且該槍枝體積非小，侯欣妘應無可能漏看，故可排除扣案槍彈在101年10月6 日傍晚被告離開侯欣妘之汽車行前，已遭人放置在駕駛座腳踏墊下方之可能性。自此之後該車使用狀況，被告雖辯稱：曾陸續出借車輛予阿志、友德云云，然被告亦自承阿志與扣案槍彈並無關係，其所謂友德之人，不論是有無出借車輛、出借車輛時間及友德可能持有槍枝之消息來源，被告、徐薇晴、侯欣妘及歐馨黛等人之說法，均有若干矛盾及不合常理之處，難認其此部分抗辯為可採；而被告自101 年10月7 日上午駕駛本案車輛搭載徐薇晴外出，該車終日均由其2 人使用，除一同返回被告住處外，另曾於同日下午某時許，前往新北市三重區某卡拉OK店唱歌，在該處唱歌數小時期間，該車均停放於該店附近馬路口，未曾脫離被告掌控，直至渠等離開卡拉OK店，該車仍由被告駕駛，縱被告曾一度於新北市新莊區中港路附近，將該車交予徐薇晴駕駛並搭載歐馨黛，其改騎乘歐馨黛之機車，共同前往新北市新莊區中正路與中山路一帶，但不久後徐薇晴即於上開時、地為警查獲，渠等交換交通工具後之路程約僅有10分鐘，期間被告一路騎乘機車尾隨在後，因此，堪認101 年10月6 日傍晚被告離開侯欣妘之汽車行後至翌（7 ）日晚間8 時39分許徐薇晴為警查獲為止，該車均由被告所使用，未曾脫離其掌控及實力支配，應可排除其他人在被告不知情之情況下，將扣案槍彈隨意放置於車內。且由徐薇晴對於員警查扣槍彈之現場直覺反應、爾後與侯欣妘抱怨之語，及該槍彈並非藏放於徐薇晴經常坐定之副駕駛座區域，而係被告較常接觸之駕駛座腳踏墊下，亦可排除扣案槍彈為徐薇晴所放置。另由員警在查獲現場盤查徐薇晴時，被告持續駐足而未離去，並曾託徐薇晴母親轉交寫有「周鑑華」姓名之紙條徐薇晴，指示徐薇晴將罪責均推予虛構之「周鑑華」等節，亦可見被告急於為自己脫罪。綜上，應可合理推論放置該槍彈之人為被告無疑（相關卷證詳如前述）。

⒋就被告持有槍彈之時點，查扣案槍彈係經放置於駕駛座下方靠近椅子處，並以腳踏墊覆蓋，員警搜索時掀起腳踏墊，即看到該槍彈等情，業經證人即員警郭騰午於本院另案審理及臺灣高等法院103 年度上訴字第943 號案件審理時證述明確（見本院102 年度訴字第283 號卷一第236 頁、103 年度上訴字第943 號卷第70頁）。而被告於101 年10月7 日上午搭載徐薇晴後，均與徐薇晴在一起，並移動數個地點，衡情被告應無可能將此違禁物貼身攜帶，徒增遭人發現報警之風險，若先置放於車內其他位置，亦可能在將之搬移至駕駛座腳踏墊下方過程中遭人察覺，是被告要在徐薇晴不知情之情況下藏放好該槍彈，最有可能之時點應係在101 年10月7 日上午搭載徐薇晴之前。參以前已認定101 年10月6 日傍晚被告前往侯欣妘汽車行時，侯欣妘尚未在本案車輛駕駛座區域看到扣案槍彈，故堪認定被告藏放扣案槍彈之時點，係在101年10月6 日傍晚離開侯欣妘汽車行後至翌（7 ）日上午搭載徐薇晴之前無訛。而證人徐薇晴雖於本院審理時證稱：被告之前在他家時，曾給伊看過扣案槍枝，該把槍枝應該是銀色的，印象中白白的等語（見本院102 年度訴字第1609號卷第209 頁至同頁背面），但扣案之槍枝為黑色，此有卷附扣案槍枝照片4 張可參（見101 年度偵字第26190 號卷第41頁至第42頁、第146 頁），顯見徐薇晴所述槍枝應非本案槍枝，自難作為不利於被告之認定依據。此外，復查無其他事證可資認定被告在101 年10月6 日傍晚離開侯欣妘汽車行之前，即已先持有扣案槍彈，基於事證有疑、利歸被告原則，應認被告係於101 年10月6 日當晚離開侯欣妘之汽車行後始取得扣案槍彈並加以持有。

⒌辯護人另指摘扣案槍彈上未採得被告指紋一節，扣案槍彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，雖未發現指紋，此有該局102 年6 月7 日刑紋字第0000000000號鑑定書1 份附卷可證（見本院102 年度訴字第283 號卷一第158 頁），但槍枝為凹凸立體形狀，表面亦非完全平滑，且未能自槍彈上採得指紋之原因眾多，前均已敘及，自難執此脫免被告罪責，辯護人此部分辯解，並非有理。而辯護人所指徐薇晴為警查獲當時，被告並不在車上，無證據顯示被告涉有持有槍彈犯行云云，查被告持有並藏放上開槍彈於本案車輛駕駛座腳踏墊下方，業經本院認定如前，其將該車交予徐薇晴駕駛僅有短暫10分鐘，過程中又均騎乘歐馨黛之機車緊隨在後，其對該槍彈之持有支配狀態始終未曾改變，辯護人此部分辯解，亦不足取。

⒍綜上所述，被告涉犯持有改造手槍、非制式子彈之犯行，事證明確，堪予認定。

㈢關於事實欄三竊盜及妨害公務部分：此部分犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院102 年度訴字第1609號卷第57頁背面、第222頁背面），核與證人即被害人蔡櫻鶯於警詢時指訴、證人尤嘉祥於警詢時、證人即員警魏佳豐於偵查中證述情節相符（見臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第11055 號卷〈下稱102 年度偵字第11055 號卷〉第10頁至第12頁背面、第14頁至第16頁背面、第111 頁至第112 頁），復有贓物認領保管單、新北市政府警察局三峽分局鶯歌分駐所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、現場及扣案物照片20張、竊盜現場附近之監視器錄影畫面翻拍照片6 張、被害人蔡櫻鶯提出之遭竊物品照片3 張附卷可稽（見102 年度偵字第11055號卷第13頁、第18頁至第21頁、第27頁至第30頁、第39頁背面至第40頁、第41頁背面至第42頁、第44頁至第49頁背面、第54頁至第56頁），足認被告此部分任意性之自白與事實相符，被告此部分犯行，應堪認定。

二、應適用之法律、科刑審酌事由、沒收物之處理

㈠核被告事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，及同條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪；事實欄二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪；事實欄三所為，係犯刑法第321 條第1 項第1 款、第2 款之踰越安全設備侵入住宅竊盜罪、同法第135 條第1 項之對於公務員依法執行職務時施強暴罪。

㈡公訴意旨雖認被告持有上揭海洛因、甲基安非他命，係基於意圖販賣而持有之犯意所為，因認被告係犯毒品危害防制條例第5 條第1 項之意圖販賣而持有第一級毒品、同條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌云云。惟查：

⒈按毒品危害防制條例第5 條第1 項、第2 項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院96年度台上字第1772號、98年度台上字第7885號判決意旨可資參照）。又該條例第5 條第1 項、第2 項之罪，及同條例第11條第3 項、第4 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，皆以持有第一級、第二級毒品為其基本事實，其區別標準，在於有無販賣營利之意圖為斷。若行為人持有毒品，始終均無販賣營利之意圖，應僅論以單純持有毒品犯行。而持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定行為人係基於營利目的而販入毒品。

⒉員警在本案車輛內查扣之海洛因3 包、甲基安非他命5 包，第1 次鑑定時，經秤重海洛因淨重合計17.9130 公克、甲基安非他命淨重合計25.6840 公克；再經第2 次鑑定，海洛因尚餘淨重合計17.9公克，純度為67.34%，換算第2 次鑑定前純質淨重合計12.06 公克，而甲基安非他命尚餘淨重合計25.4958 公克，純度為99.9% ，換算第2 次鑑定前純質淨重合計25.6581 公克等節，已如前述，數量雖非少，純度亦高。然被告本身有施用海洛因、甲基安非他命之惡習，前亦敘及；徐薇晴於為警查獲前不久，亦曾從扣案之甲基安非他命中取出部分施用，業經另案被告徐薇晴於偵查中供述及本院審理時證述明確（見101 年度偵字第26190 號卷第112 頁、本院102 年度訴字第1609號卷第205 頁背面至第206 頁背面），並經本院以102 年度訴字第283 號判決認定在案，顯見徐薇晴亦有施用甲基安非他命之習慣。又海洛因、甲基安非他命對於個人而言之每日最大用量，本會因施用者體質、代謝狀況、施用方式、接觸時間長短及對相關毒品的耐藥性等因素而生不同，每因個案而異，難循一般規則作絕對認定。再者，各次購買之毒品數量、品質，因雙方資力、可提供數量、市場行情等之不同，價格自生差異，且若以1 次購入大量毒品以求取得較優惠之價格或考量分次購買增加為警查獲之風險等因素，被告1 次以較便宜之價格大量購買毒品以供施用，尚難認悖於常情。是不能排除被告因其個人與徐薇晴施用需求之故，以較優惠價格，1 次大量購入扣案毒品之可能，自難僅因扣案毒品之數量、品質，即推論被告必有販賣意圖。

⒊本案雖另扣得現金36萬3,796 元、帳冊、分裝袋、分裝鏟、手機等物，但現金部分，檢察官未能舉證該筆款項來源及與販賣毒品計畫有何關連，已難作為被告有販賣意圖之佐證。而帳冊部分，另案被告徐薇晴表示：係記載賭博之用等語（見101 年度偵字第26190 號卷第64頁、本院102 年度訴字第283 號卷一第173 頁背面、本院102 年度訴字第1609號卷第209 頁），徒由該帳冊內諸多他人綽號代稱、數字及日期之記載（見本院102 年度訴字第1609號卷第32頁、第33頁、第39頁），實無從判斷與扣案毒品有何關係。至分裝袋、分裝鏟等物，雖屬一般販毒者用以輔助販賣之工具，但不唯此用途，吸毒者亦可以之分裝毒品保存、便於自己施用及攜帶，況且，本案並未同時扣得電子磅秤等秤重器具，被告如何順應買家需求，精準分裝販賣，以確保獲利，亦有疑問，故尚難以員警同時查獲分裝袋、分裝鏟等物品，即推論被告主觀上有販賣意圖。另手機部分，究係如何作為被告或徐薇晴與買家聯絡之用，未見檢察官提出適當之證明，此外，卷內復無渠等與潛在買家聯繫之通聯紀錄、通訊監察譯文等資料，自難僅以被告經警查獲毒品，即遽認被告持有扣案毒品之目的在於販賣牟利。

⒋從而，檢察官所提出之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而確信為真實之程度，本院復查無其他積極證據足以證明被告有販賣意圖，是檢察官認被告涉犯毒品危害防制條例第5 條第1 項、第2 項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪，容有未洽。惟其與同條例第11條第3 項、第4 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪之基本社會事實同一，爰於告知罪名後，依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條。

㈢起訴書雖未敘及被告於101 年10月7 日徐薇晴為警查獲前，即已持有扣案毒品、槍彈，惟此與其原經起訴之部分應具繼續犯之單純一罪法律關係，依審判不可分原則，本院自得併予審理，附此敘明。

㈣被告持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，與徐薇晴有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。其持有改造手槍、子彈犯行，則為徐薇晴所不知情，已如前述，要難認2 人有何犯意聯絡或行為分擔，起訴書認應與徐薇晴論以共同正犯，容有誤會，附此說明。

㈤被告以1 次購入扣案海洛因、甲基安非他命而持有之行為，同時觸犯上開持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷。又被告持有槍彈部分，亦係以一持有行為同時觸犯上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、未經許可持有子彈2 罪，為想像競合犯，應從一重未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。而被告所犯上揭持有第一級毒品純質淨重10公克以上、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、踰越安全設備侵入住宅竊盜、對於公務員依法執行職務時施強暴4 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈥另按刑法第47條規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之，而應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪或數罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官之聲請，以裁定將已執行期滿之罪與他罪所處之刑合併定其應執行之刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，其先前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已經執行完畢（最高法院100 年度台非字第332 號判決意旨可資參照）。查被告前①因持有第一級毒品案件，經以本院97年度易字第2124號判處有期徒刑4 月，並於97年9 月18日確定；②又因竊盜案件，經本院以98年度易字第527 號判處有期徒刑10月（共2 罪），應執行有期徒刑1 年6 月，並由臺灣高等法院以98年度上易字第2283號駁回上訴，於98年10月20日確定；③再因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審易字第1676號判處有期徒刑9 月，並由臺灣高等法院以98年度上易字第54號駁回上訴，於98年2 月12日確定；④暨因竊盜案件，經本院以98年度易字第991 號判處有期徒刑1 年2 月，並於98年10月6 日確定，嗣上開4 罪經臺灣高等法院以99年度聲字第2623號裁定合併應執行有期徒刑3 年6 月確定，經入監執行後，雖業於101 年7 月18日執行完畢出監，惟被告另於上開①所示案件判決確定前之96年9 月19日犯竊盜罪，業經本院以103 年度易字第39號判處有期徒刑10月確定一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院103 年度易字第39號判決各1 份附卷可參。則本院103 年度易字第39號案件所示之罪與上開①至④所示各罪，符合合併定應執行刑之要件，將來檢察官仍可能聲請定應執行刑，而本院103 年易字第39號案件所示之罪，既尚未執行完畢，自難認定被告上開①至④所示之罪業已執行完畢，故本案暫不論累犯，起訴書容有誤會，併此說明。

㈦爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命為法令所禁止持有之毒品，竟仍未經許可無故持有海洛因純質淨重達10公克以上及甲基安非他命純質淨重達20公克以上，數量非少，與其未經許可持有槍彈之行為均對社會治安造成嚴重危害，且其恣意踰越被害人蔡櫻鶯住處之窗戶侵入該住宅竊盜，影響他人財產安全及居住安寧，為警查獲後，又以上開強暴方式妨害公務，行為均應嚴予非難；兼衡其素行（此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參）、國中畢業之智識程度（此有被告個人戶籍資料1 份在卷可按）、生活狀況、犯罪動機、目的、手段、所竊取財物價值及犯罪所生危害；其犯後業已坦承竊盜、妨害公務犯行，但否認持有毒品、槍彈犯行，暨雖主動交出所竊部分物品，已由被害人蔡櫻鶯領回，但仍變賣部分物品，所得18萬元均花用殆盡（此有被告供述及贓物認領保管單1 份可佐）之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，再就有期徒刑部分定其應執行之刑。

㈧沒收物之處理：

⒈扣案之第一級毒品海洛因3 包（經2 次鑑定尚餘淨重合計17.9公克）、第二級毒品甲基安非他命5 包（經2 次鑑定尚餘淨重合計25.4958 公克），為被告持有之第一級、第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於從一重論處之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪之主刑項下宣告沒收銷燬；而包裹前開海洛因之外包裝袋3 只、包裹前開甲基安非他命之外包裝袋5 只，乃防止毒品潮濕、裸露且便於攜帶之物，分別係被告所有及其與共犯徐薇晴合資共有之物，並基於共犯連帶沒收原則，均應依刑法第38條第1 項第2 款規定，於該主刑項下宣告沒收；又鑑驗耗用之上開海洛因、甲基安非他命既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬之，併此敘明。另藏放上開海洛因、甲基安非他命之黑色手拿包1只，既係便利被告攜帶上開毒品及防潮使用之物，且為被告所有之物，亦應依刑法第38條第1 項第2 款規定，於該主刑項下予以宣告沒收。

⒉扣案具有殺傷力之仿半自動手槍製造、換裝土造金屬滑套及土造金屬槍管之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1 個）為違禁物，不問屬於被告與否，均應刑法第38條第1 項第1 款規定，於從一重論處之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪之主刑項下宣告沒收。又扣案之非制式子彈3 顆（直徑均為8.9 ±0.5 mm）其中1 顆已於鑑驗時試射擊發，已非違禁物，自無諭知沒收之必要，其餘2 顆則為違禁物，亦應依刑法第38條第1 項第1 款規定，於該主刑項下宣告沒收。

⒊至徐薇晴101 年10月7 日晚間8 時39分許為警查獲時，所查扣之分裝鏟1 支、分裝袋6 只、帳冊1 本、現金36萬3,796元、手機3 支（內含SIM 卡2 張），依前開貳之二㈡⒊之說明，並無證據顯示與本案具關連性，爰均不於本案諭知沒收，併予敘明。

⒋另扣案之T 字扳手2 支，被告於本院審理時表示：伊本次竊盜時，並未將該等T 字扳手帶在身上等語（見本院102 年度訴字第1609號卷第216 頁反面），復查無證據顯示該物曾用於被告本案竊盜犯行，且由起訴書犯罪事實未記載被告曾攜帶該物前往被害人蔡櫻鶯住處行竊一節，亦可知檢察官同此認定，爰不於本案宣告沒收，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第11條第3 項、第4 項、第18條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條、第28條、第321 條第1 項第1 款、第2 款、第135 條第1 項、第55條、第42條第3 項前段、第51條第5 款、第38條第1 項第1款、第2 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃正綱到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處無期徒刑或7年 以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥3人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。刑法第135條對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。

意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職，而施強暴脅迫者，亦同。

犯前2 項之罪，因而致公務員於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上、10年以下有期徒刑。