最高法院一○○年度台非字第三五九號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台非字第三五九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

劉玉美

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十九年四月十九日第一審確定判決（九十九年度沙簡字第二四七號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度毒偵字第四九五號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按累犯之成立，依刑法第四十七條之規定，必須受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又被告所犯數罪，如符合刑法第五十條、第五十一條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且先執行有期徒刑期滿。嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之應執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應將其已執行之刑期自應執行刑中扣除，不能認該罪已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件（最高法院九十九年度台非字第三０一號、一００年度台非字第二六八號判決參照）。二、經查本件被告劉玉美於民國九十三年間，因妨害自由案件，經台灣台中地方法院以九十三年度易字第一九七七號判決判處有期徒刑六月，並經最高法院於九十四年十一月十七日駁回上訴而確定，因符合減刑要件，減為有期徒刑三月確定（下稱甲案）。又於九十四年間，因詐欺案件，經台灣台中地方法院以九十九年度簡字第四四七號判決判處有期徒刑十月，減為有期徒刑五月，於九十九年七月二十六日確定（下稱乙案）。另於九十三、九十四年間，因偽造文書案件，經台灣高等法院台中分院以九十九年度上訴緝字第五一八號判決判處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月，於九十九年九月十七日確定（下稱丙案）。上開甲案雖先於九十五年五月八日易科罰金執行完畢，惟此甲、乙、丙三案因合於數罪併罰之規定，經台灣高等法院台中分院以九十九年度聲字第二一六九號裁定，合併定應執行之刑為有期徒刑一年三月，於一００年一月四日確定，並經台灣台中地方法院檢察署檢察官，於一００年六月二十日核發一００年度執更明字第一七三號指揮書發監執行在案，刑期起算日為一０六年二月二日起至一０六年十一月一日為止，此有被告之矯正簡表、本署全國刑案資料查註表、台灣台中地方法院九十九年度聲字第二一六九號裁定、台灣台中地方法院檢察署一００年度執更字第一七三號檢察官執行指揮書等附卷可稽。揆諸上開判決意旨，則被告甲案所執行之有期徒刑六月，不能認已於九十五年五月八日執行完畢，僅應於上開所定應執行刑有期徒刑一年三月中予以扣除而已。是被告於九十九年二月二日上午十時許，在台中市○○路○段宏福五巷二十二號四樓 C室，施用第二級毒品安非他命之犯行，即與累犯之要件不符，上開台灣台中地方法院九十九年度沙簡字第二四七號判決，認定被告係累犯，並加重其刑，揆之前揭說明，自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定，提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：案件已否執行完畢，關係被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查。倘依案內訴訟資料，被告是否合乎累犯之要件有疑，事實審法院能調查而未予調查，依累犯加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。至若事實審法院就非累犯之事實確有難以或無從調查之情形，形式上又符合累犯之要件，依累犯加重其刑，嗣法院依檢察官之聲請，就被告所犯合於數罪併罰案件裁定定其應執行之刑，則其之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已全部執行完畢而言，先前已執行完畢之一罪，乃檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢，以致有「裁判確定後，發覺為非累犯」之情形，應認屬前提事實之誤認，致生判決違背法令，刑法第四十八條有關更定其刑之規定，既不及於此，該確定判決又不利於被告，則在別無其他救濟之道，非予救濟，又不足以保障人權之情況，應認例外亦有提起非常上訴之必要性，唯有限之於此，庶克有濟，並無乖於非常上訴之本旨。經查，被告因犯前述甲、乙、丙三案，均經判決確定，其中甲案雖於九十五年五月八日執行完畢，嗣因該三案合於數罪併罰之規定，經上揭法院裁定定應執行有期徒刑一年三月確定，其刑期自一０六年二月二日起至一０六年十一月一日等情，有各該刑事卷宗及執行卷宗可稽。依此，被告所犯各罪所處之徒刑，仍應以所定應執行之刑執行期滿之日始為執行完畢。原確定判決認定被告於九十九年二月二日上午十時許再犯本件施用第二級毒品罪，因前犯三案所定應執行之刑尚未執行完畢，即與累犯構成要件不符。原審判決時，被告所犯乙、丙二案及上開三案所定應執行之刑之前科資料，雖非該案卷所得考見，而無依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，然原判決以被告所犯甲案已執行完畢，應成立累犯，依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑，依上說明，仍有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第四十一條前段、第三十八第一項第二款，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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