最高法院一○○年度台非字第三六五號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台非字第三六五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

陳志忠

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣高等法院中華民國一○○年四月二十九日確定刑事裁定（一○○年度聲字第一○五三號，聲請案號：台灣高等法院檢察署一○○年度執聲字第四七八號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第３７８條定有明文；定應執行刑之裁定，與科刑判決有同等效力，其確定裁定違背法令，自得提起非常上訴；又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第五十條規定甚明。查本件受刑人陳志忠所犯原裁定附表一編號３、４等２罪之犯罪時間分別為９７年７月６日、９７年７月４日，均在附表一編號１、２等２罪之判決確定日即９７年７月１５日之前，依法本應與附表一編號１、２等２罪合併定應執行刑，尚非得恣意分開或變更納入他罪為定應執行刑之範圍。詎原裁定疏未注意，竟以自由裁量為由，自行將附表一編號１、２等２罪排除在外，而與附表二所示各罪合併定應執行之刑，顯與上開刑法第５０條之規定未合，自有裁定適用法則不當之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第４４１條、第４４３條提起非常上訴，以資糾正。

」等語。

本院按非常上訴乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。

此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同，兩者之間應有明確之區隔。刑事訴訟法第四百四十一條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」

提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形，及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關，或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性。

亦即縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。而所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且業經本院著有判例、判決或作成決議、決定予以糾正在案，實務上並無爭議者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。檢察總長如予提起，本院自可不予准許（本院民國九十七年度第三次刑事庭會議決議參照）。又刑法第五十條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，同法第五十三條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條規定，定其應執行之刑」，是須以裁定定其應執行之刑者，當以裁判確定為前提，但於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上揭所謂「裁判確定」，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第五十一條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定其應執行刑之餘地；惟在該日期以後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理；然無論如何，既有上揭基準可循，自無許任憑己意，擇其中最為有利或不利於被告之數罪合併定其應執行之刑。本件檢察官以被告陳志忠所犯如原裁定附表一編號１、２、３、４所示違反毒品危害防制條例共四罪，與其所犯如原裁定附表二編號１、２、３、４所示違反毒品危害防制條例共四罪（以上共計八罪），向原審聲請定其應執行之刑。而被告所犯如原裁定附表一編號１、２、３、４四罪之犯罪日期（依序分別為九十七年二月十六日、同年二月十五日、同年七月六日、同年七月四日），均在同附表編號１、２二罪之判決確定日期「九十七年七月十五日」之前，故此四罪所宣告之刑，均符合前揭數罪併罰之條件。另被告所犯如原裁定附表二編號１、２、３、４四罪之犯罪日期（依序分別為九十七年九月十七日、同年九月十七日、同年七月二十日、同年八月六日），均在同附表編號１、２二罪之判決確定日期「九十八年二月十六日」之前，故此四罪所宣告之刑，亦符合前揭數罪併罰之條件。惟被告所犯如原裁定附表二編號１、２、３、４四罪之犯罪日期（依序分別為九十七年九月十七日、同年九月十七日、同年七月二十日、同年八月六日），均在原裁定附表一編號１、２二罪之判決確定日期即「九十七年七月十五日」以後，故被告所犯如原裁定附表一編號１、２二罪所宣告之刑，與原裁定附表二編號１、２、３、４四罪所宣告之刑，即不符合前揭數罪併罰之條件，而不能合併定其應執行之刑。至被告所犯如原裁定附表一編號３、４二罪，與原裁定附表二編號１、２、３、４四罪（以上共計六罪）之犯罪日期（依序分別為九十七年七月六日、同年七月四日、同年九月十七日、同年九月十七日、同年七月二十日、同年八月六日），均在原裁定附表二編號１、２二罪之判決確定日期即「九十八年二月十六日」

之前，故此六罪所宣告之刑，亦符合前揭數罪併罰之條件。是本件檢察官聲請定應執行刑之八罪，因其中如原裁定附表一編號１、２二罪所宣告之刑，與原裁定附表二編號１、２、３、４四罪所宣告之刑不符合數罪併罰之條件，即不能將上述八罪所宣告之刑全部合併定一個應執行之刑；於此情形，自應依前揭規定及說明，以本件檢察官聲請定應執行刑之八罪（即原裁定附表一、二所示八罪），其中最早判決確定日期（即原裁定附表一編號１、２所示之罪之判決確定日期九十七年七月十五日）作為基準，將被告於該日期以前所犯之如原裁定附表一編號１、２、３、４所示四罪，依刑法第五十一條各款規定定其應執行之刑；另將被告在該日期以後所犯之如原裁定附表二編號１、２、３、４所示四罪，依上述法則另定其應執行之刑；而不應自行選擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之刑。乃原裁定卻自行選擇較為有利於被告之方式，將原裁定附表一編號３、４所示二罪所宣告之刑，與原裁定附表二編號１、２、３、４所示四罪所宣告之刑（合計共六罪所宣告之刑），合併定其應執行之刑為有期徒刑十八年六月。另以原裁定附表一編號１、２二罪，業經台灣桃園地方法院以九十七年度審訴字第一○二○號判決定其應執行之刑為有期徒刑一年三月確定，不得重複聲請定其應執行之刑，因認檢察官就此部分定應執行刑之聲請為無理由，而予以駁回，依上述規定及說明，固欠允當。然本件非常上訴意旨所指摘之事項，已有法律明文及前述定應執行刑之法則可資遵循，實務上亦無爭議（如本院九十七年度台非字第五一一、五五○號、九十八年度台非字第三七、一九五號、九十九年度台非字第二九九號、一○○年度台非字第三○九號判決均採相同見解），於法律見解之統一，欠缺原則上之重要性，且非常上訴意旨亦未說明原確定裁定究有何不利於被告之情形，客觀上難認有給予非常救濟之必要性。依上揭說明，應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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