最高法院一○○年度台上字第一六一四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第一六一四號

上訴人

丁偉文

選任辯護人

吳建勛律師

選任辯護人

梁宗憲律師

上訴人

謝明志

選任辯護人

蔡陸弟律師

上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年十二月二十四日第二審判決（九十八年度上訴字第七三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第六八五一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（丁偉文強制性交、剝奪他人行動自由、偽造有價證券、強盜，暨謝明志）部分：本件原判決認定上訴人丁偉文有如其事實欄所載之強制性交、剝奪他人行動自由、偽造有價證券犯行，上訴人謝明志有所載之剝奪他人行動自由、偽造有價證券犯行，因而撤銷第一審關於丁偉文強制性交、剝奪他人行動自由、謝志明剝奪他人行動自由該等部分之科刑判決，改判論處丁偉文以藥劑強制性交；共同犯剝奪他人行動自由；共同犯偽造有價證券（均累犯）罪刑，論處謝明志共同犯剝奪他人行動自由；共同犯偽造有價證券罪刑；並維持第一審論處上訴人等犯共同強盜（丁偉文累犯）罪刑，駁回其等在第二審此部分之上訴，固非無見。

惟查：（一）按刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告或其選任辯護人之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時，例外允許其先前陳述有證據能力；故法院應依審判中及審判外各陳述外部附隨之環境或條件，比較前後之陳述，並於判決理由內詳述其採用先前不一致之陳述的心證理由，始為適法。又被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，始得為證據，不得單憑警詢距案發時間較近，或以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，即逕謂於警詢之陳述較為可採。

否則，將造成因警詢之時間順序通常在先，該審判外陳述之證據價值，反優於審判中經具結、詰問等程序所為陳述之不當結果。

本件原判決採取證人000000000（下稱被害人）、00000000000（姓名、年齡均詳卷）在警詢之陳述作為認定上訴人等之犯罪證據，而捨棄彼等在第一審立於證人地位所為陳述，就採用其在警詢之陳述部分，雖於理由內載稱：「本院審酌其二人於警詢中陳述，並無證據足認有遭到強暴、脅迫、詐欺或其他不正方法之對待之情形，致影響其陳述之任意性，且其二人於警詢中之陳述較接近案發時點，記憶應較為清晰，復因當時其未直接面對被告之質疑，心理壓力較小，較為平穩篤定而無顧忌，較無機會受被告等人或其他利害關係人之影響，而有虛捏其詞之時間，應認具有較可信之特別情況，且為證明被告二人犯罪事實存否所必要，是依上開規定，認其二人於警詢中之供述，具有證據能力」等語（見原判決第九頁第二至十行）。係單憑警詢詢問距案發時間較近，或較無受外界干擾之事，即認警詢之陳述具有較可信之特別狀況，而有證據能力，依上開說明，自非適法。（二）被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項分別定有明文。此項限制，原以被告之自白必須本於自由意思之發動為具備證據能力之一種要件，故有訊問權人對於被告縱未施用強暴、脅迫等之不正方法，而被告因第三人向其施用此項不正方法，致不能為自由陳述時，即其自白，仍不得採為證據。原判決以謝明志於民國九十八年三月二十四日提出之答辯狀內，已在自由意志下承認犯行等情，據為上訴人等不利之認定。然謝明志於警詢及偵、審中始終否認有本件犯行，辯稱：承認犯罪及書立答辯狀，均係遭歐勝弘等人脅迫後所為等語。原判決則以勘驗謝明志在法務部矯正署高雄看守所舍房內情形，謝明志雖有遭歐勝弘罰半蹲或勒住脖子情形，惟歐勝弘否認有強迫謝明志寫答辯狀，審酌林維揚、黃俊瑞、莊明吉、歐勝弘等均陳明係不滿謝明志所犯妨害性自主案被判無罪，而對其有毆打行為，惟其等不滿之部分，應只及於謝明志之妨害性自主判決無罪部分，而不及於其他部分，且答辯狀內容所陳主要關於強盜、妨害自由部分，對於妨害性自主部分，仍稱未對被害人強制性交，如歐勝弘等人欲強迫謝明志自白，內容應屬妨害性自主部分，豈會任其否認有妨害性自主行為，而僅自白強盜及妨害自由之理，因認謝明志答辯書自白內容係出於自由意志而有證據能力（見原判決第十頁第九行以下至第十一頁第七行）。然觀之卷內資料謝明志自警詢至審理中均否認犯罪，於書寫答辯狀之隔日（二十五日）於原審準備程序中即供稱該份自白係歐勝弘命令伊蹲在地上，蹲到認為他覺得可以了，直到伊寫下自白書之後，就沒有再叫他蹲下了等語（見原審卷㈠第一百四十頁），歐勝弘等人亦承認因不滿本案判決結果而毆打謝明志，且經原審勘驗屬實。如果無誤，該份自白既係謝明志在多人強暴、脅迫後而為，能否謂無因果關係存在而受影響，其答辯書之自白內容是否係出於自由意志下所為，即非全無疑義。原判決未就謝明志遭受同房多位牢友對待過程，詳予審酌，在實質上是否有因受外來壓力，內心之恐懼，不得不違背其本意承認犯罪，即為上開論斷，自有可議。（三）憲法第十六條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而所謂被告以外之人，不以證人為限，共同被告、正犯、共犯及被害人於審判外之陳述，均屬之，為確保被告對為證人適格者之詰問權，於審判中均應到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。本件原判決認定丁偉文有所載之犯行，依理由之說明，係以共同被告謝明志答辯狀上之供承為其部分論據（見原判決第十八頁倒數第十行以下至第十九頁第十四行）。然前揭證據係屬丁偉文以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，丁偉文並爭執其證據能力（見原審卷㈡第二百二十二頁）。稽之卷證，謝明志並未於審判程序居於證人之地位具結為陳述，並接受丁偉文之反對詰問（見第一審卷㈡第二頁以下、第六十八頁以下、第二百零九頁以下，原審卷

㈡第一百零三頁以下、第二百零二頁以下各筆錄），原判決理由中雖說明謝明志九十八年三月二十四日答辯狀所述內容，係出於其自由意思而得為證據（謝明志部分），惟並未敘明其符合傳聞證據例外情況之心證理由，即採為丁偉文部分判決基礎，除有判決理由不備之違法外，亦與證據法則相違。（四）認定犯罪事實須依證據，是否可信更須參酌各方面之情形，尤不能以推測之詞，作為科刑判決之基礎。原判決認定丁偉文基於以藥劑強制性交之犯意，於九十七年一月八日上午九時許，在高雄市○○區○○路二巷二號之「御宿汽車旅館」，乘被害人上廁所之際，將不明藥物置入被害人所飲用之咖啡內，致被害人飲用後陷入昏睡，至不能抵抗情況下，強行對被害人性交得逞等情。原判決係以被害人之指述為唯一論據。然依被害人於九十七年二月二十七日之調查筆錄供稱：吃完早餐，喝過咖啡，看了一下盤後，就覺得頭昏昏的，之後就睡著了，發生什麼事，我就不知道，大約中午我醒來，我全身都沒有穿……（見警詢卷第十九頁），復於第一審到庭證稱：（問：根據卷內資料確有多筆買賣？）是。（問：是妳親自下單的嗎？作業情形如何？）對。是丁偉文叫我買我就買，叫我賣我就賣（見第一審卷㈡第十五頁）。而被害人於偵查中所庭呈陳述書中亦供承：醒來後，就發現被強暴了……加害人警告被害人不能講出去……然後就送被害人回家等語（見第六八五一號偵查卷第八十頁）。如果屬實，被害人買賣股票，似需由其親自下單，然依卷附被害人所有國泰世華銀行活期儲蓄存款（證券戶）存摺，九十七年一月八日有二筆下單買賣股票資料（同上偵字卷第四十一至四十二頁），依九十七年股票下單交易時間為上午八時三十分至下午一時三十分，以被害人在上午九時進入汽車旅館吃完早餐、飲料昏迷後，中午醒來繼與丁偉文發生爭吵，然後由丁偉文送伊回家，被害人於離開旅館前，似無時間下單，於遭強制性交情況下，衡情事後應無心情再買賣股票。何以當日仍有二筆股票交易存在？被害人所言遭下藥性侵云云，是否屬實，即非無疑。原審未進一步調查，向被害人下單之證券公司函詢股票下單方式及當日各筆交易之具體時間為何，以查明上開疑點，於別無任何證據可資審認下，即遽以被害人此部分所述猶待辨明之片面說詞，作為判決之依據，同屬違法。（五）科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，然後於理由內敍明其憑以認定之證據及其認定之理由，方足以資論罪科刑。又刑法強制性交罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交，為其構成要件。所稱「違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，並不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等方法為必要。惟此所謂「其他違反意願之方法」，雖不以使被害人達於不能抗拒之程度為必要，仍須其所使用之方法違反被害人之意願，且在客觀上足以壓抑被害人之性自主決定權者，始足當之。有罪判決書對於被告究竟使用何種違反被害人之意願，或足以壓抑被害人性自主決定權之方法，而對被害人為強制性交之行為，自應於事實欄內詳加認定記載明白，並於理由內說明憑以認定之依據，始足為適用法律之基礎。原判決認定上訴人自九十七年一月二十一日至同年二月十六日止，仍接續前揭強制性交之犯意，多次違反被害人之意願，在其位於台南市之住處房間內或高雄市三民區「凱羅飯店」等處，對被害人強制性交得逞等情，而論以刑法第二百二十一條之強制性交罪。然原判決對於丁偉文究竟使用何種違反被害人之意願，或足以壓抑其性自主決定權之方法，而對被害人為強制性交之行為，並未於事實欄內詳加認定記載明白，依上述說明，自不足以為論罪科刑及適用法律之依據。（六）接續犯係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價者而言；如主觀上基於一個概括之犯意，客觀上有先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，則為刑法修正前所規定之連續犯，於連續犯刪除後，則應就每一行為分別論罪，而併合處罰。原判決既認定丁偉文於九十七年一月八日，對被害人施以藥劑強制性交，復自同年一月九日起至同月十七日，每日均違反被害人意願，或以手毆打被害人臉部，或強行脫掉被害人衣服將其壓在床上，多次以陰莖或手指插入陰道、強迫被害人為其口交之方式，對被害人強制性交，又自同年月二十一日起至同年二月十六日，多次違反被害人意願，強制性交得逞等情。如果無訛，既認丁偉文對被害人分別於不同之日期為性交行為；則其各次之性交行為，在時間差距上，可以分開，且行為態樣亦非全然相同，依社會通念，殊難將之視為一個行為之接續進行，而係屬各自獨立之犯罪行為，在刑法修正刪除連續犯之後，應予分論併罰。乃原判決就此部分將之評價為包括一罪之接續犯（見原判決第二十一頁倒數第二行至第二十二頁第十四行），顯有適用法則不當之違誤。又丁偉文人自九十七年一月二十一日起至同年二月十六日止，對被害人為幾次之性交行為，攸關法律之適用，即應明白認定，詳細記載，原判決僅稱「多次」，其事實仍欠明確，亦不足資為適用法律之依據。（七）有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不採納，必須說明不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違法。原判決認定上訴人等基於強盜犯意，於九十七年一月二十三日以威脅殺害被害人父母親為由，強押逼迫被害人將其所有之機車牽至高雄市○○路某當舖典當，所得金額新台幣（下同）三萬元全數由丁偉文取走，依理由說明係依證人即當舖老闆李玉炉之證詞為其部分論據，惟稽之卷證，李玉炉於九十八年十月十八日寫給原審之信件中，內容說明被害人來跟伊借三萬元，急用說是股票之類，並非典當，所以機車當時她就騎走等語（見原審卷㈡第一百四十六頁），如果無訛，似無被害人所稱典當機車之情。況依原判決事實認定嗣後再由謝明志將該機車托運至丁偉文台南住處，供其等使用等情，如上訴人欲強盜機車典當所得，何須事後再花錢向當舖贖回使用？

實情如何，自有究明釐清之必要。又原判決認定上訴人共同出於剝奪他人之行動自由之犯意，於九十七年一月二十一日，將被害人帶往丁偉文位於台南市○區○○里○○路六號五樓之三之住處軟禁，並以將殺掉父母親為由，威脅被害人打電話向其母親佯稱：「係因工作關係，需住在外面朋友家比較方便」等語，被害人因害怕父母親人身安全遭受危險，乃依丁偉文之指示而行。此段期間，丁偉文與謝明志乃輪流看守被害人，並輪流持丁偉文所有之伸縮鐵棒一支，作勢威脅被害人，或使被害人服用會全身無力、嗜睡之不明藥品之方式剝奪其行動自由。惟依卷附被害人所使用之0000000000號行動電話通聯紀錄（見外放證物袋內泛亞資料查詢），被害人於一月二十一日至二十五日遭軟禁台南市期間，其手機基地台位於高雄市○○區○○路三九一號七樓樓頂（涵蓋被害人高雄市○○區○○路住處）之通聯次數多達四十一通，其中多通為被害人與丁偉文（行動電話0000000000）之通聯，且同月二十二日至二十五日受發話地點遍及高雄、台南，又被害人於上開期間以0000000000號行動電話與其母通聯共計十八通，通話時間有長達一千三百一十二秒（約二十二分鐘），且為其母000000000－二所證實。

如果均可採取，被害人既遭上訴人等軟禁於台南住處，何以其行動電話於期間內在高雄市上開基地台仍有如此密集收發通聯？通話地點可以隨意移動？並任意與其母連繫？此與身體遭受拘禁而無法自由對外聯絡之常情有違。此通聯紀錄似屬對上訴人等有利，原判決亦未敘明何以不足採信之理由。同有判決不備理由及證據調查未盡之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。

二、駁回（丁偉文詐欺取財、強制、非法由自動付款設備取財）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件丁偉文所犯詐欺取財、強制、非法由自動付款設備取財四案件，原審維持第一審依刑法第三百三十九條第一項、第三百零四條第一項、第三百三十九條之二第一項論處之罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，丁偉文竟復對此部分提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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