最高法院一○○年度台非字第三五五號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台非字第三五五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

趙璿絜

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十八年十一月四日第一審確定判決（九十八年度訴字第二七一二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第一０八六０號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項亦有明文規定。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。被告故意再犯丙罪之日期係在甲、乙二罪應執行之刑執行完畢以前，不構成累犯，原確定判決依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷內而得以考見，均應認為有理由（最高法院一００年度第六次刑事庭會議決議參考）。本件被告趙璿絜前於九十七年間因詐欺案件，經台灣台中地方法院以九十七年度簡字第八九九號判決判處有期徒刑四月，於九十七年九月十五日確定在案，嗣於同年十一月六日易科罰金執行完畢（第一案）；同年間又因偽造文書案件，經台灣彰化地方法院以九十七年度訴字第二八五六號判決判處有期徒刑一年十月，嗣於九十八年三月二十四日經台灣高等法院台中分院九十八年度上訴字第三八０號判決上訴駁回而告確定（第二案）；前開第一、二案再經台灣高等法院台中分院以一００年度聲字第六六三號裁定應執行有期徒刑二年，並於一００年四月二十一日確定，嗣由台灣台中地方法院檢察署檢察官以一００年度執助字第一００二號指揮執行，扣除已執畢之有期徒刑四月，刑期自一一一年八月二十一日起算，指揮書執行期滿日期為一一三年四月二十日，此有被告全國刑案資料查註表一份在卷可參（見一００年度執聲非字第二三號執行卷）。是被告於九十四年底某日再犯前揭違反槍砲彈藥刀械管制條例（未經許可寄藏手槍）案件時至九十八年四月二十三日為警循線查獲止，前揭第一、二案所定之執行刑尚未執行完畢，依法自不得論以累犯。詎原審一時未察，就被告所為之上開未經許可寄藏手槍罪仍論以累犯，並加重其刑，顯有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條之規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條、第五十一條第五款前段分別定有明文。故刑法第四十七條所謂之執行完畢，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，有部分犯罪先行確定，而先予執行，仍應於數罪之裁判均確定後，依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行之刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。查被告趙璿絜前因詐欺案件，經台灣台中地方法院九十七年度簡字第八九九號簡易判決判處有期徒刑四月確定，同年間另因偽造文書案件，經台灣高等法院台中分院九十八年度上訴字第三八０號判決判處有期徒刑一年十月確定，上開二罪因符合數罪併罰定應執行刑規定，經台灣高等法院台中分院於一００年四月十二日以一００年度聲字第六六三號裁定，定其應執行之刑為有期徒刑二年確定，嗣經台灣台中地方法院檢察署檢察官以一００年度執助字第一００二號執行指揮書指揮執行，扣除已先執行之有期徒刑四月後，所餘刑期自一一一年八月二十一日起算，指揮書執行期滿日期為一一三年四月二十日，有被告全國刑案資料查註表及台灣高等法院台中分院一００年度聲字第六六三號裁定可稽。是被告於九十四年底起犯本件寄藏手槍罪至九十八年四月二十三日為警查獲時，其先前所犯詐欺罪所處之刑不能認為已經執行完畢，自無累犯規定之適用。原審未察，誤認已執行完畢，遽依累犯規定加重其刑（處有期徒刑五年十月），即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，爰將原判決關於被告寄藏手槍部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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