最高法院一○○年度台非字第四一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○○年度台非字第四一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

李育槿原名李春松.

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣桃園地方法院中華民國九十九年八月三十日第一審簡易確定判決（九十九年度壢簡字第七七四號，聲請簡易判決處刑案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度毒偵字第九四二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定之累犯，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內，故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。被告所犯數罪，如符合刑法第五十條、第五十一條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且先執行有期徒刑期滿。嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應將其已執行之刑期自應執行刑中扣除，不能認該罪已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件。（參見貴院八十八年度台非字第一六一號判決）。查本件原審以被告李育槿前⑴於九十五年間，因施用毒品案件，經原審法院以九十五年度壢簡字第六八一號判決判處有期徒刑三月確定；⑵另於同年間，因施用毒品案件，經原審法院以九十五年度訴字第九四九號判決判處有期徒刑七月確定；⑶再於九十四年間，因過失傷害案件，經原審法院以九十五年壢簡字第六五六號判決判處有期徒刑四月確定，上開各罪經原審法院以九十六年度聲減字第九六五號裁定就編號⑵之罪減刑，並與不得減刑之⑴、⑶之罪合併定應執行有期徒刑十月十五日確定，於九十六年七月十五日徒刑執行完畢。⑷復於九十五年間，因持有毒品案件，經原審法院以九十五年度壢簡字第七八六號判決判處有期徒刑三月確定，於九十五年八月二十九日易科罰金執行完畢。⑸又於九十四年八月二十六日，因竊盜案件，經台灣高等法院以九十七年度上易字第二一０一號判決判處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月確定，而於九十八年七月二十日執行完畢，前開五罪雖符合併合處罰規定，然均已執行完畢。復於九十九年二月七日晚間十時許，在桃園縣新屋鄉○○路八三二號五樓之二住處內，施用第二級毒品甲基安非他命一次，嗣於九十九年二月八日晚上九時三十分許，在桃園縣中壢市○○街五五號前為警查獲，並扣得安非他命一包（毛重０‧六七公克），因論處被告施用第二級毒品累犯罪刑，固非無見。二、惟被告所犯上開各罪符合併合處罰規定，經檢察官聲請，由原審法院於九十九年四月九日，以九十九年度聲減字第十六號裁定，就編號⑴、⑵、⑷之罪減刑，及編號⑶、⑸另案裁定所減得之刑合併定應執行有期徒刑十月確定，於九十九年六月二十三日始執行完畢，有被告刑案資料查註紀錄表附台灣桃園地方法院檢察署執行卷可稽，則其於九十九年二月七日晚間十時許，所犯本件施用第二級毒品甲基安非他命罪，應與上開累犯罪之構成要件未合。乃原判決竟逕依累犯予以論科，顯屬違背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：刑法第四十七條第一項規定，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內，故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。被告所犯數罪，如符合刑法第五十條、第五十一條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且先執行有期徒刑期滿。嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應將其已執行之刑期自應執行刑中扣除，故不能認該罪已執行完畢，據為成立累犯之要件。惟如定應執行之數罪，於裁定前均已執行完畢，因已無部分未執行問題，應認所裁定之執行刑之數罪，於各原執行完畢日期完成執行。本件被告李育槿前有過失傷害、竊盜、違反毒品危害防制條例等前科，其中⑴民國九十五年間，因施用毒品案件，經原審以九十五年度壢簡字第六八一號判決判處有期徒刑三月確定；⑵同年間，因施用毒品案件，經原審以九十五年度訴字第九四九號判決判處有期徒刑七月確定；⑶九十四年間，因過失傷害案件，經原審以九十五年度壢簡字第六五六號判決判處有期徒刑四月確定，上開各罪經原審以九十六年度聲減字第九六五號裁定就編號⑵之罪減刑，並與不得減刑之⑴、⑶之罪合併定應執行有期徒刑十月十五日確定；⑷九十五年間，因持有毒品案件，經原審以九十五年度壢簡字第七八六號判決判處有期徒刑三月確定；⑸九十四年八月二十六日，因竊盜案件，經台灣高等法院以九十七年度上易字第二一０一號判決判處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月確定。所犯上開五罪雖符合併合處罰規定，經原審於九十九年四月九日以九十九年度聲減字第十六號裁定減刑及合併定應執行有期刑徒十月確定。並經台灣桃園地方法院檢察署以九十九年執減更字第九十四號執行，惟上揭⑴、⑵、⑶部分已於九十六年七月十五日徒刑執行完畢，⑷、⑸部分亦分別於九十五年八月二十九日、九十八年七月二十日易科罰金執行完畢。且上揭執減更字第九十四號於九十九年六月二十三日是以「簽結」方式結案。此有台灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表在卷可稽，五罪雖符合併合處罰規定，顯均已執行完畢，並無部分執行、部分未執行之問題。則被告基於施用第二級毒品之犯意，於九十九年二月七日晚間十時許，在桃園縣新屋鄉○○路八三二號五樓之二住處內，施用第二級毒品甲基安非命一次犯行，均係在上開五罪執行完畢後，五年以內故意再犯。原審認屬累犯，並依法加重其刑，並無違誤。非常上訴意旨執以指摘，非有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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