最高法院一○一年度台上字第一○九號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台上字第一○九號

上訴人

劉柏陞

選任辯護人

陳建宏律師

選任辯護人

薛松雨律師

選任辯護人

陳佳瑤律師

上訴人

王綏奮

選任辯護人

謝思賢律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年十月十二日第二審判決（一○○年度上訴字第一九六八號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十九年度偵字第四八八三、七○六二號，追加起訴案號：九十九年度偵緝字第七三九、七四○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人劉柏陞上訴意旨略以：㈠、原判決引用共同被告郭榮華於警詢、偵查、第一審、原審準備程序之供述及證述資料，作為認定劉柏陞有製造含第三級毒品硝甲西泮、俗稱一粒眠藥錠之依據，但於原審民國一○○年九月二十一日審判程序中，僅提示郭榮華於警詢、偵查中之供述證據，未將其於台灣新竹地方法院九十八年度訴字第二五三號及台灣高等法院九十九年度上訴字第一○七四號案件之供述資料，向劉柏陞提示或告以要旨，予其表示意見及辯論證明力之機會，所踐行之訴訟程序，違反刑事訴訟法之規定。㈡、按未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，不得因當事人於審判程序之同意，即認該未經具結之證言，亦得作為證據。原判決引用證人鄭宏鏞、郭榮華、吳長松、李俊明、王綏奮、賀彪章、賴淑釧、林志賢、藍建源、林治國等人於警詢及另案審理程序所為「未經具結」之供述作為證據，顯違刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，並有適用同法第一百五十九條之五不當之違法。㈢、依原判決認定之事實，劉柏陞係將製造完成之硝甲西泮粉末，委請鄭宏鏞等人利用藥廠設備，將該粉末之主原料與乳糖、澱粉、香料、黏合劑等副料調妥比例，再混合、烘乾及打錠製成一粒眠藥錠，並未改變硝甲西泮之成分及化學結構，自無製造硝甲西泮之行為。原判決認定劉柏陞有製造第三級毒品之犯行，顯係誤解該罪之構成要件，而有判決適用法則不當之違法。㈣、劉柏陞多次供稱：製造一粒眠藥錠之原料，係來自一位馬來西亞籍之「蔡先生」，也叫 MICHAEL，電話是00000000等語，因該人係以大陸之行動電話聯絡，致無法監察到通訊資料，但「蔡先生」確有其人，其始為提供原料之幕後主謀。原審未詳予調查，遽認劉柏陞為提供製毒原料之主謀，惡性最重，進而量處重刑，有推定犯罪事實之違法。

㈤、劉柏陞於九十八年四月十五日、同年五月六日，委其不知情之妻鄭美賢分別匯款新台幣（下同）四十萬元、十萬元至共同被告鄭宏鏞指定之帳戶，該五十萬元係劉柏陞借予鄭宏鏞之款項，鄭宏鏞嗣用以支付工資及製造一粒眠藥錠之用，且當時鄭宏鏞製毒尚未完成，亦無依約每顆一粒眠藥錠分得一．五元之報酬可支領，足證該款確屬鄭宏鏞為周轉所需之借款，仍須返還。且該五十萬元性質上究為製毒之報酬或費用？究係犯罪所得之財物，抑係供犯罪所用之物？原判決主文、事實之記載與理由之論述，互相矛盾，竟認係鄭宏鏞製造毒品所獲得之代價，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，諭知由劉柏陞、鄭宏鏞等共同被告連帶沒收，適用法令顯有違誤。又上開辯解何以不可採，亦未據說明，並有理由不備之違法。㈥、原判決理由中認林子明為「共同運輸第三級毒品」之共同正犯，但於事實欄內並未記載其與劉柏陞、王綏奮、蔡姓男子間具有「共同運輸第三級毒品之犯意聯絡」及何種共同運輸毒品之事實，致事實與理由不相一致。又原判決指林子明擬向蕭博文購買一粒眠藥錠、併櫃夾帶運往馬來西亞部分，嗣因蕭博文無法交貨，客觀上既無一粒眠藥錠可供運輸，可否指林子明已著手運輸毒品之犯行？又林子明與劉柏陞等人之犯意聯絡內容為何？林子明並未參與運輸毒品之構成要件，其是否僅為幫助犯？均非無疑。原審未予究明，致判決事實與理由，均有疑義。另林子明為運輸毒品而支付之一百十萬元報關費用，既係供運輸毒品所用之物或運輸毒品之成本，依上開五十萬元沒收之見解，亦應予沒收，原判決未予沒收，亦有理由矛盾之違法。㈦、原判決關於劉柏陞共同運輸第三級毒品未遂部分，主文宣告「扣案如附表十編號一、二、五至十一所示之物均應沒收」，但理由中卻記載「附表十編號一藏放一粒眠毒品泡麵紙箱十一箱、編號二空紙箱四個為蔡姓男子所有，係供裝載一粒眠藥錠所用」等語（見原判決第三十九頁），該等物品既非劉柏陞或其他共同被告所有，自不得依毒品危害防制條例第十九條第一項沒收，原判決上開沒收之諭知，顯有適用法則不當之違法。㈧、劉柏陞於九十九年十二月二日自動由大陸返台投案，願意配合司法調查，接受法律制裁，且於警詢、偵查、審理中，均自白全部犯行，犯後態度良好，原審未依刑法第五十七條規定審酌上開情狀，反而比其他共同被告量處更重之刑，有違刑罰之分配正義，不符公平、比例及罪刑相當原則。上訴人王綏奮上訴意旨略以：㈠、原判決引用共同被告郭榮華於警詢、偵查、第一審及原審準備程序之供述及證述資料，作為認定王綏奮有製造第三級毒品之依據，但於原審一○○年九月二十一日審判程序中，僅提示郭榮華於警詢、偵查中之供述證據，未將其於台灣新竹地方法院九十八年度訴字第二五三號及台灣高等法院九十九年度上訴字第一○七四號案件之供述資料，向王綏奮提示或告以要旨，予其表示意見及辯論證明力之機會，所踐行之訴訟程序，違反刑事訴訟法之規定。

㈡、原審採用共同被告賀彪章、鄭宏鏞、郭榮華、吳長松、李俊明、謝振鵬於偵查中及另案審理時之供述，證人鄭漢澤、葉佳榮、楊春淦於偵查中及另案審理時之證詞，證人徐碧芳、朱迦榆、謝明福、賴佳蓉、章惠群、彭函虹、林志賢、藍建源於偵查中之證詞，作為判決之依據，僅泛言「關於供述證據部分，被告及檢察官均同意列為本案證據，本院審酌該等證據作成之情況，並無不當，故上開各供述證據，自均有證據能力」等語，而未說明該等供述證據，有何不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四有關傳聞證據例外規定之情形，亦未論敘該等供述證據作成時之情況，認具備適當性之要件，自有理由欠備及適用法則不當之違法。㈢、原判決認定鄭宏鏞僱請不知實際包裝物係一粒眠藥錠之鄭漢澤、章惠群幫忙包裝等情，惟於理由中，就王綏奮等人構成製造第三級毒品之間接正犯部分，則未說明利用上開不知情之鄭漢澤、章惠群包裝一粒眠行為，是否亦成立間接正犯，自屬理由不備。㈣、原判決於理由中，就公訴意旨指王綏奮等人另涉共同販賣第三級毒品部分，敘明因查無證據證明王綏奮等人與蔡姓男子有共同販賣第三級毒品之犯行。但於事實欄內，復記載「王綏奮另於九十九年五月間某日，透過林志賢與不知情之出口報關業者藍建源取得聯繫，意圖以貨櫃夾帶方式，將一粒眠藥錠運至境外交易」等語（見原判決第九頁），似又認王綏奮有將扣案之一粒眠以貨櫃夾帶至境外「交易」之意圖。則原判決顯有理由說明與事實認定矛盾之違法。㈤、原判決理由中指林子明為「共同運輸第三級毒品」之共同正犯，但於事實欄內並未記載其與王綏奮、劉柏陞、蔡姓男子間具有「共同運輸第三級毒品之犯意聯絡」，致理由之說明失其依據，而與事實之認定不相一致。㈥、王綏奮並無前科紀錄，共同製造第三級毒品部分，僅參與運送原料粉末及陪同劉柏陞前往「試吃」之行為，與鄭宏鏞、吳長松、郭榮華等人相較，其參與程度並非重大，且於偵、審中均坦承犯行，原判決卻量處較鄭宏鏞等人為重之刑度，又王綏奮共同運輸第三級毒品未遂部分，雖依刑法第二十五條第二項、毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，亦遭量處重刑，均難謂符合罪刑相當原則云云。惟查原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人等共同犯製造第三級毒品、運輸第三級毒品未遂各罪刑。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：劉柏陞、王綏奮自白犯罪之詞，與共同被告鄭宏鏞、郭榮華、吳長松、李俊明、謝振鵬、賀彪章之供述、證人楊文俊、徐碧芳、朱迦榆、池錦煥、謝明福、賴佳蓉、鄭漢澤、葉佳榮、楊春淦、章惠群、彭涵虹、賴淑釧、林志賢、藍建源、林治國之證述、卷附扣押物品清單、內政部警政署刑事警察局鑑定書、監聽譯文、照片等資料及扣案一粒眠藥錠等證據資料相符，合於事實；原判決所引用之供述證據，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，均有證據能力；製造一粒眠藥錠之原料來自劉柏陞，而非其所稱之蔡姓男子；上訴人等雖參與運輸一粒眠藥錠，但未參與蔡姓男子販入一粒眠藥錠之行為，不成立共同販賣第三級毒品犯行；何者應予沒收，何者不予沒收；均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。次查原審一○○年九月二十一日審判程序中，關於郭榮華之供述資料部分，僅就其警詢、偵查中之供述內容提示並告以要旨（見原審卷一第二五七頁背面），未提示其於台灣新竹地方法院九十八年度訴字第二五三號、台灣高等法院九十九年度上訴字第一○七四號案件之供述資料，而原判決引為判決基礎（見原判決第十三頁），固有瑕疵，然除去該部分證據，綜合上訴人等之自白、共同被告之供述、相關證人之證詞及卷內其他證據，仍應為上訴人等有罪之認定，該項瑕疵，顯不影響判決結果，不能執為適法上訴第三審之理由。又刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依法以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分調查時，始有具結之問題。若檢察官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。另刑事訴訟法第一百九十六條之一第二項並無準用同法第一百八十六條至第一百八十九條關於證人具結之規定，是司法警察（官）並無命證人具結之權限，證人於警詢所供，未經具結，自不生違反具結規定而無證據能力之問題。

原判決引用鄭宏鏞、郭榮華、吳長松、李俊明、王綏奮、賀彪章、賴淑釧、林志賢、藍建源、林治國等人之供述證據，彼等陳述時或非具證人身分，或於警詢中為之，均無具結問題，尚無違反刑事訴訟法第一百五十八條之三規定可言。原判決並已敘明所引用之供述證據，業經當事人同意列為證據，且審酌具備適當性要件，符合刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，均有證據能力(見原判決第十一頁)，亦無理由欠備及適用法則不當之違法。另所謂製造毒品者，除將不具毒品成分之原料加以化合成為毒品之外，尚包括加工於原含有毒品物質之物，而製成新毒品之行為在內。上訴人等既將硝甲西泮粉末之主原料與其他副料混合攪拌、烘乾、打錠成一粒眠藥錠，即將第三級毒品粉末加工製成新形態之藥錠，自屬製造行為，原判決因而論以製造第三級毒品罪，尚無不合。劉柏陞既允諾鄭宏鏞製造一粒眠藥錠每顆代價一．五元，而於鄭宏鏞製造完成七十五萬顆時，劉柏陞委由鄭美賢先後匯給鄭宏鏞四十萬元、十萬元，合計五十萬元（見原判決第四、七頁），自屬鄭宏鏞製造一粒眠藥錠之代價，為其犯罪所得之財物。至鄭宏鏞取得該款後，用以支付工資或購買材料，此係其處分所得之問題，不影響該五十萬元為犯罪所得之性質，原判決依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，諭知由共同被告連帶沒收，並無違法。又所謂間接正犯，係指犯罪行為人不親自實施犯罪，而利用無責任能力人或無犯罪意思之人實施犯罪而言。本件鄭宏鏞僱請鄭漢澤、章惠群幫忙包裝部分，雖彼等不知所包裝物為一粒眠藥錠，但主觀上仍有認知其為偽藥之犯罪意思，而均遭論處幫助製造偽藥罪刑（見原判決第七、八頁），上訴人等此部分既不成立間接正犯，原判決未予論述，自無理由不備。又原判決理由既認定上訴人等僅參與蔡姓男子原已持有之一粒眠藥錠運輸工作，而未與蔡姓男子有販賣一粒眠藥錠之犯意聯絡及行為分擔（見原判決第四十三至四十七頁），則事實欄內縱記載「王綏奮另於九十九年五月間某日，透過林志賢與不知情之出口報關業者藍建源取得聯繫，意圖以貨櫃夾帶方式，將一粒眠藥錠運至境外交易」等情（見原判決第九頁），而有未宜，亦於判決結果無影響，不得執為適法上訴第三審之理由。至關於林子明共同運輸第三級毒品部分，原判決已於事實欄內記載其犯罪事實（見原判決第十頁），並於理由中加以論述，而認與劉柏陞、王綏奮、賀彪章及蔡姓男子成立共同正犯（見原判決第二十一、三十二頁），則尚難因林子明非為本案被告，未於事實欄記載其有犯意聯絡等語，即指原判決有事實與理由不一致之違誤。末查刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決既以上訴人等之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而為量刑，且未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己意，為事實及法律上之爭辯，並對原審採證認事及量刑之職權行使，或枝節問題，或於判決無影響事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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