最高法院一○一年度台上字第一四八八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第一四八八號

上訴人

陳家和

上列上訴人因偽證案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年一月二十五日第二審判決（九十九年度上訴字第二四五三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第一六○四四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳家和上訴意旨略稱：證人恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，為刑事訴訟法第一百八十一條所明定，而證人有該條規定情形者，應告以得拒絕證言，同法第一百八十六條第二項亦有明文。證人於偵查中行使拒絕證言權時，是否符合刑事訴訟法第一百八十一條「恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰，得拒絕證言」之要件，縱檢察官得為准駁之決定，但不因此即得解免檢察官依法應告知證人得依上揭規定拒絕證言之義務。上訴人於民國九十九年六月四日、同年六月二十五日（按係二十二日），於林家弘涉嫌販賣第三級毒品愷他命案件偵查中，經檢察官傳喚以證人身分作證，檢察官訊以其與林家弘買賣愷他命之經過情形時，因上訴人對於上開問題之回答，顯然會有恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰之情形，依上開規定，上訴人得拒絕證言，且於履踐具結程序前，檢察官亦有告知其得拒絕證言之義務。惟檢察官並未依規定告知其得拒絕證言，則上訴人於上揭偵查期日以證人身分所為之具結程序即有瑕疵，自應認具結不生合法之效力，縱其為虛偽之證詞，亦與刑法第一百六十八條偽證罪之要件不符，不能遽依偽證罪相繩。乃原審未察，論處上訴人偽證罪刑，即有違誤云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人前於九十九年四月十五日十九時五十五分許，使用0000000000號行動電話，撥打林家弘使用之0000000000號行動電話，向林家弘聯絡購買毒品，二人嗣在（改制前，下同）台中縣霧峰鄉吉峰村之天顯宮前見面，由林家弘販賣重約一公克之愷他命予上訴人，上訴人當場交付價金新台幣（下同）五百元。詎上訴人明知林家弘有上開販賣愷他命之犯行，竟於同年六月四日上午，在台灣台中地方法院檢察署第五偵查庭，該署九十九年度偵字第一二一六四號林家弘涉嫌販賣毒品案件偵查中，經檢察官告知具結義務及偽證之處罰，命其朗讀結文具結後，基於偽證之犯意，對檢察官所訊：「林家弘有無於前揭時地以五百元販賣重約一公克之愷他命予你」之於案情有重要關係之事項，虛偽證稱：因林家弘先前打牌欠其錢，該通電話是其打電話向林家弘要錢，其從未跟林家弘買過愷他命云云。又於同月二十二日上午，在同署第七偵查庭，該署九十九年度偵字第一二一六四、一三五九三號林家弘涉嫌販賣毒品案件偵查中，經檢察官告知具結義務及偽證之處罰，命其朗讀結文具結後，接續前開偽證之犯意，對檢察官所訊「林家弘有無於前揭時地以五百元販賣重約一公克之愷他命予你」之於案情有重要關係之事項，虛偽證稱：該通電話與愷他命沒有關係，其未曾向林家弘買過愷他命，那天也沒有買到愷他命云云，均足以影響檢察官偵查上開案件之正確性。嗣於審判中自白本件偽證之犯行等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴偽證（依累犯之規定加重其刑後，再依刑法第一百七十二條之規定減輕其刑）罪刑。已依據卷內資料，說明：上訴人對於本件偽證犯行，已坦承不諱，核與林家弘結證之情節相符，並有買賣愷他命前之電話通訊監察錄音及其譯文與檢察官偵查中之偵查筆錄及證人結文可稽，因認上訴人確有前揭偽證犯行。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第一百八十一條固定有明文。惟持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，始處三年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金；但無正當理由持有或施用第三級毒品者，僅處新台幣一萬元以上五萬元以下罰鍰，並應限期令其接受四小時以上八小時以下之毒品危害講習，並無刑責，九十八年五月二十日修正公布之毒品危害防制條例第十一條第五項、第十一條之一第二項分別定有明文。台灣台中地方法院檢察署檢察官於九十九年六月四日及同年月二十二日偵訊林家弘涉嫌販賣第三級毒品案件時，分別就上開於案情有重要關係之事項，以證人身分訊問上訴人，倘上訴人據實陳述其於上揭時、地，有以五百元向林家弘購買約一公克愷他命，客觀上僅能認其持有數量僅約一公克之愷他命或施用愷他命，僅能依毒品危害防制條例第十一條之一第二項規定處以行政罰，而不得以同條例第十一條第五項之罪責相繩。上訴人並不因其陳述在客觀上有受刑事追訴或處罰之虞，自無依刑事訴訟法第一百八十一條拒絕證言之餘地。

則檢察官於上開偵訊時縱未踐行告知得拒絕證言程序，而逕命上訴人具結作證，亦難指該訊問證人程序有瑕疵而不生具結效力。

上訴人既於上開偵訊時經具結，仍就林家弘有無該次販賣愷他命犯行之於案情有重要關係之事項，故為虛偽陳述，足以影響偵查結果，自應負偽證罪責。原判決已詳為論敘說明（見原判決第七頁倒數第八行至第九頁第十五行）。上訴意旨猶執陳詞，對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，重為事實之爭執，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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