最高法院一○一年度台上字第一七六號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台上字第一七六號

上訴人

王三保

選任辯護人

顧立雄律師

上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○○年九月十三日第二審判決（一○○年度選上訴字第七二六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十九年度選偵字第七六、一二五、一四八、一五九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。上訴人王三保上訴意旨略以：（一）原判決認定共同被告王郭英蘭交付賄款之次數計二十三次，共同被告余日千計三次，上訴人則僅有二次，且認余日千為賄款之出資者，又為黃郁文競選總部之副總幹事，居重要關鍵地位。本件賄選事宜係由余日千所主導，上訴人並非主導者，且參與程度甚淺，犯罪情節較諸王郭英蘭、余日千實屬輕微，然原判決未見於此，對上開二人宣告二年有期徒刑，並均予以緩刑，而上訴人卻被判三年六月之重刑，違反罪刑相當原則及平等原則。上訴人雖於偵查、第一審程序及原審程序開始之初為無罪之答辯，惟其後即為認罪之答辯，確已誠心悔改，上訴人並無前科，且有正當職業，妹妹有重度疾病，配偶又有憂鬱症，希求能在繳交公益金後賜予宣告緩刑，原審未予衡量，強令入監執行，此將使得對上訴人採取之刑度所造成之損害與欲達成目的之利益顯失均衡，原判決對上訴人之科刑，實不符合比例原則所要求的必要性，更不符合平等原則，而有判決不適用法則之違背法令。（二）上訴人若有原判決認定之賄選行為，其犯罪目的及動機係為促使同一里出身之候選人黃郁文順利當選，讓該候選人得以市議員身分繼續為里民服務，上訴人之行為雖有不法，然其亦係以增進里民公眾利益為考量重點，上訴人並非為一己之私而為本案犯行。又就犯罪手段而言，上訴人犯行較諸共同被告王郭英蘭、余日千二人參與程度尚淺，情節亦屬輕微，量刑應較輕，始屬相當。就所生危害而言，該十一選區共計一百二十八里，和順里僅為其中一里，合格選民為六千零三十人，上訴人又非對全里進行賄選，對選情公平性之影響及所造成之損害有限。就犯後態度及生活狀況而言，上訴人已為認罪答辯且誠心悔改，冀求公益捐款或為緩刑宣告，惟原審未依刑法第五十七條規定審酌上訴人上開各種情狀，未在理由中具體說明量刑審酌情狀，有違刑法第五十七條及刑事訴訟法第三百十條第三款之規定。（三）上訴人之原審辯護人於辯護時請求依刑法第五十九條對上訴人減輕其刑，並請依刑法第七十四條第一項第二款及第二項第四款之規定給予緩刑，原審就上訴人之原審辯護人所提上開辯護意旨，於其判決理由中均未有任何交待，亦未說明其採或不採之理由，有判決理由不備之疏誤。（四）原判決認定：「走路工金額共新台幣（下同）七萬二千元」係余日千出資給予共同正犯黃楊璧珍等人內部分工之代價，為共犯間之給予，當非買票之賄賂，亦非刑法第三十八條第一項第三款上訴人之犯罪所得，原判決一方面認上開走路工係余日千出資，一方面又認定此等款項係上訴人、余日千、王郭英蘭等人共犯交付賄賂罪及預備交付賄賂罪之犯罪所得，有判決理由前後矛盾及不當適用刑法第三十八條第一項第三款規定之違背法令。（五）又縱認上開走路工七萬二千元屬上訴人犯罪所得，因於共同正犯犯罪所得係合併計算，是為避免執行發生重複沒收、抵償之情形，各共同正犯之間係採連帶沒收主義，然原判決卻就此於上訴人及各共同被告主文項下各別單獨宣沒收，為違背法令應予撤銷發回云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定（一）上訴人為改制前台南市北區和順里里長，王郭英蘭（經原審依公職人員選舉罷免法第九十九條第五項前段規定減輕其刑後，判處有期徒刑二年，緩刑四年，並應於判決確定之日起一年內向公庫支付八十萬元，未上訴，已確定）為上訴人配偶，余日千（經原審依同前規定減輕其刑後，判處有期徒刑二年，緩刑五年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定之日起一年內向公庫支付一百五十萬元，未上訴，已確定）為和順里社區發展協會總幹事暨合併後台南市第一屆第十一選區市議員候選人黃郁文競選總部之副總幹事，三人均為市議員候選人黃郁文之樁腳，竟為求使黃郁文順利當選，即共同基於對有投票權之人交付賄賂，以約其為投票權一定行使之單一犯意聯絡，先由余日千出資，繼由上訴人、王郭英蘭、余日千各接續於原判決附表（下稱附表）一所示之時、地，將如附表一「賄款」欄所示之金額交付予如附表一「受賄者」欄所示具上開台南市議員選舉第十一選區之投票權之人即黃楊璧珍、蔡夙理及王百盛等共二十四人，並據此請託黃楊璧珍等二十四人於選舉中投票予黃郁文，共同接續以此方式對於上開有投票權之人交付賄賂，約使伊等為投票權一定之行使（王百盛等以下二十二人所犯投票受賄罪，業經台灣台南地方法院一○○年度選簡字第六號簡易判決處刑在案），渠等二十四人亦均收受，而明示或默示允諾投票予黃郁文。（二）上訴人、王郭英蘭、余日千復與黃楊璧珍、蔡夙理（後二人均經第一審法院判處有期徒刑一年八月，緩刑三年確定），共同基於（同前）對有投票權之人交付賄賂，以約其為投票權一定行使之單一犯意聯絡，由余日千出資，交由王郭英蘭當面各交付三千元予黃楊璧珍、蔡夙理作為發放賄款、抄錄名單之報酬，再由黃楊璧珍接續於附表二編號1所示之交付時、地，將如附表二編號1「賄款」欄所示之金額交付予具上開台南市議員選舉第十一選區之投票權人陳廣仁等四人。蔡夙理則於附表二編號2 所示之時、地，將如附表二編號2 「賄款」欄所示之金額交付予有上開台南市議員選舉第十一選區之投票權人董蔡孟珠，並據此請託陳廣仁等五人於選舉中投票予黃郁文，共同接續以此方式對於上開有投票權之人交付賄賂，約使伊等為投票權一定之行使，陳廣仁等五人亦均收受，而明示或默示允諾投票予黃郁文（陳廣仁等五人均經緩起訴處分確定）。（三）上訴人、王郭英蘭、余日千三人，為圖黃郁文順利當選本屆市議員，共同基於（同前）行賄之接續犯意聯絡，由余日千出資，自民國九十九年九月起，接續要求附表三「預備行賄者」欄所示之人即王百盛等二十二人共同為市議員候選人黃郁文賄選，上訴人、王郭英蘭及余日千假藉支付走路工等不實名義（實為共同實行賄選之代價）接續交付各三千元予王百盛等二十二人，委請渠等徵詢本次市議員選舉中，有投票權且可能投票予候選人黃郁文之選民，並紀錄名單（含姓氏、電話及票數），再回報予上訴人、余日千及王郭英蘭計算、評估實際交付賄款時所需金額以預備行賄等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，依接續犯改判論上訴人共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其為投票權一定之行使罪，量處有期徒刑三年六月，並諭知如附表二至三所示金額共七萬二千元均沒收。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：（一）前揭事實，業據上訴人於原審坦承不諱，核與共同被告王郭英蘭、余日千所供情節相符，並有證人即渠等交付賄賂之對象及共同行賄、共同預備行賄之共同被告即黃楊璧珍等二十四人，以及證人即黃楊璧珍、蔡夙理交付賄賂之對象陳廣仁、康林雪娥、曾莊英、黃茂雄、董蔡孟珠等人，於警詢及偵查中之證述之主要情節相符，且有賄賂贓款及各共同正犯所得之報酬扣案可稽。（二）上訴人與王郭英蘭、余日千於如原判決事實三所示時、地，對附表三所示「預備行賄者」即該選區之鄰長或其家屬等人，交付如附表三所示之金錢，僅係要求前開共同預備行賄之鄰長或其家屬徵詢並紀錄可能投票予黃郁文之選民名單，再回報予上訴人、王郭英蘭、余日千據以估算所需賄款以準備向選民行賄，而支付給蒐集資料者之代價，應屬附表三所示「預備行賄者」與上訴人共同犯預備行賄罪所得之報酬，而非預備交付給受賄者（即選民）之賄款。而上訴人就原判決事實一所示交付賄賂犯行，與王郭英蘭、余日千二人；就原判決事實二所述如附表二編號1 所示交付賄賂犯行，與王郭英蘭、余日千及黃楊璧珍等人；就原判決事實二所述如附表二編號2 所示交付賄賂之犯行，與王郭英蘭、余日千及蔡夙理等人；就原判決事實三所示之預備交付賄賂犯行，與王郭英蘭、余日千及附表三「預備行賄者」欄所示之王百盛等二十二人，各有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。因認上訴人確有前揭共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其為投票權一定之行使犯行。而以上訴人前曾否認犯罪及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查（一）沒收為從刑，基於共同犯罪行為，應由各共同正犯負全部責任之理論，已在共同正犯某甲所犯案件諭知沒收之某甲所有因犯罪所得之物，在共同正犯某乙之案件中，仍得諭知沒收。又共同正犯，基於責任共通原則，其犯罪所得應合併計算，而條文中如有「如全部或一部不能沒收時，應予追徵、追繳」之特別規定者，為避免對不同之共同正犯重複執行，因而採「連帶」責任說。惟刑法第三十八條所規定應沒收或得沒收之物，如已經扣案，則在不同之共同正犯分別宣告沒收該扣案之物（即原物）為已足，因無庸追徵、追繳，自不發生諭知連帶沒收之問題。本件附表二之「行賄者」及附表三之「預備行賄者」共二十四人（皆為共同正犯），每人所得之報酬各三千元，共七萬二千元均已扣案（見九十九年度選偵字第七十六號卷第五六八頁至第五七二頁），並無重覆執行沒收之虞，自無須於判決主文諭知連帶沒收。原判決既認上訴人與上開二十四位行賄及預備行賄之人均為共同正犯，基於共同負責之結果，依刑法第三十八條第一項第三款，就上開報酬總額七萬二千元在上訴人項下予以沒收，即不能指摘為違法。雖原判決漏未於主文中諭知上開款項業已扣案之旨，略嫌疏漏，惟既於判決結果不生影響，自非得以之指摘而為適法之第三審上訴理由。（二）共同被告王郭英蘭、余日千，係因在偵查中自白，而依公職人員選舉罷免法第九十九條第五項前段規定減輕其刑（見原判決第十三頁第五行至第七行），本件上訴人並未在偵查中自白，不符合上開減輕其刑之規定，因而論處不同之刑期，原判決已為說明。上訴意旨指為違反罪刑相當原則及平等原則，係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。又量刑之輕重與犯罪情狀是否堪以憫恕而酌減其刑，俱屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。

原判決已依上揭規定，以上訴人之責任為基礎，就其犯罪情狀，予以綜合考量，而為刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限。至原判決未適用刑法第五十九條規定對上訴人減輕其刑，故未特別說明其無可堪憫恕之事實，亦無不合。上訴意旨關於此部分之指摘，亦非適法之第三審上訴理由。（三）事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不能任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法清形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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