最高法院一○一年度台上字第四一四九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第四一四九號

上訴人

王仁民

選任辯護人

林慶苗律師

選任辯護人

陳柏均律師

選任辯護人

李采霓律師

上訴人

林展南

選任辯護人

蘇千祿律師

　　　　　　郭學廉律師

　　　　　　杜英達律師

上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年六月二十一日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第三五三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第一三○五八、一八一五九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人王仁民自民國八十九年間，擔任交通部民用航空局（下稱民航局）場站組科長，兼任統一發包中心執行秘書，負責民航局各單位發包金額新台幣（下同）五千萬元以上營繕工程之發包業務（包括上網公告、販賣圖說及主持開標等），係依據法令從事公務之人員。其於九十一年間負責主持民航局中正國際航空站（即中正國際機場，現已更名為桃園機場）之「更新第一航廈一樓出、入境大廳天花板及照明工程（第一、二期）」、「第一航廈二樓出、入境大廳自動灑水及排煙系統增設工程」、「第一航站大廈組合式空調箱風管汰換工程」等工程之公開招標程序。緣漳發工程有限公司（下稱漳發公司）負責人劉仁演，有意承包前述工程，遂邀集開設立城營造股份有限公司（下稱立城公司）之總經理許韻碧負責天花板及照明工程，另介紹開設貿立技術工程股份有限公司（下稱貿立公司）之負責人陳務毅負責空調工程，陳務毅再介紹開設淨臺工程有限公司（下稱淨臺公司）之負責人陳志誠、淯璽實業企業股份有限公司（下稱淯璽公司）之負責人林鉞程，由兩家廠商分別負責消防、水電工程，前述四家公司組成聯合承攬團隊，並以立城公司為投標代表廠商進行投標（陳志誠、劉仁演、許韻碧、陳務毅、林鉞程〈下稱陳志誠等五人〉業經第一審論處行賄罪刑確定在案）。王仁民與非依據法令從事於公務之上訴人林展南，共同基於公務員對於違背職務之行為，要求賄賂及洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息，將上開工程底價洩漏與林展南知悉，並推由林展南與陳志誠、劉仁演二人交涉，陳志誠等五人同意以工程總價1%作為賄款，並已交付賄款予林展南。王仁民、林展南共同違背職務收賄及洩漏國防以外之秘密之犯行，均罪證明確，因而撤銷第一審關於林展南部分之科刑判決，改判依修正前刑法牽連犯之規定，從一重論林展南以與依據法令從事公務之人，共同對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑拾壹年陸月，並為相關從刑之諭知。又以第一審依牽連犯之規定，從一重論王仁民以共同依據法令從事公務之人，對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑拾貳年，及為相關從刑諭知部分之判決，為無不合，予以維持，駁回王仁民在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，就上訴人二人所辯各節認非可採，亦詳加指駁。關於得上訴第三審之違背職務收受賄賂部分，王仁民上訴意旨略以：㈠、陳志誠等五人於偵查中之供述未經具結，其證詞應無證據能力。且檢察官訊問該五人時，王仁民並未行使詰問權，原判決遽以審判程序已對證人行交互詰問，而補正證據能力，顯有未洽。又王仁民於九十三年十月一日所為之筆錄與錄音內容不符，不得採為證據，原判決採為認定事實之依據，顯違證據法則，並有判決不備理由之違法。㈡、原判決理由先謂王仁民當場表示要多加0.5%之金額，嗣又謂於商討佣金百分比並未參加討論或表示意見；事實欄謂王仁民、林展南與陳志誠、劉仁演期約賄賂，理由欄卻又謂王仁民、林展南向劉仁演、陳志誠行求賄賂；事實欄認定王仁民、林展南在吉祥草茶藝館與劉仁演、陳志誠等人第三次見面時間為九十一年六月二十八日，然於理由欄卻引用劉仁演之證詞，認定第三次見面時間為九十一年十一月二十八日；關於是否就本案工程進行討論、賄賂金額、宣告追繳沒收之金額等事項，原判決事實及理由所載均有未合，顯有判決理由矛盾之違法。㈢、王仁民於原審已爭執其於九十三年六月十七日及十八日於法務部調查局桃園縣調查站（下稱調查站）遭調查員持許韻碧等五人之筆錄，誘導為不利於己之供述，且該偵訊光碟有數次中斷、錄音帶光碟記載總時間與紀錄影像總時間不符，顯有剪接情形，該錄音帶光碟是否遭剪接，攸關該次筆錄是否具證據能力，原審應予以調查，原審未將相關錄音光碟送交鑑定，顯有調查職責未盡之違法。㈣、原判決認定王仁民事先將工程底價洩漏予林展南，且就應交付之百分比成數已有互相討論，王仁民再推由林展南出面與劉仁演、陳志誠等人交涉，並進而推論王仁民有共同洩漏國防以外秘密之犯行云云，純屬憑空臆測，顯違證據法則，且有判決理由不備之違法。原判決並未敘明王仁民如何與林展南形成收賄之犯意聯絡、如何就洩漏工程底價之行為與立城公司等廠商達成期約，以及詳細之犯罪時間、地點、方法、態樣及所憑之證據，徒以林展南收受廠商交付之賄賂，而王仁民為共同正犯，應就全部犯罪結果共同負責為由，遽論王仁民應共同收受賄賂之罪責，有判決理由不備之違法。此外，王仁民提出行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）九十五年十月八日工程企字第09500386820 號函，以證明其並無洩漏底價予立城公司等廠商之必要，原判決對此有利主張，未說明何以不足採信之理由，亦有判決理由不備、矛盾之違法。再者，原判決於無其他補強證據，僅憑陳志誠、劉仁演之不實供述，率論王仁民涉犯洩漏國防以外秘密及貪污重刑，未採納其他有利證據，復未說明不予採納之理由，顯違證據法則，並有判決不適用法則及理由不備之違法。㈤、本件王仁民所應保密者乃第四次公開招標程序之底價，第三次公開招標程序之底價因廢標而不具機密性，原判決認定王仁民洩漏底價，顯有錯誤。此外，原判決未釐清主管機關是否有重新核定第四次公開招標程序之底價？有無改變決標方式？底價金額為何？王仁民是否可能於第四次公開招標程序之投標日前知悉該次底價等重要事實，亦有調查職責未盡之違法云云。林展南上訴意旨略稱：㈠、林展南於原審爭執九十三年八月十七日晚上至同月十八日詢問時，調查員有不正當訊問之情，故其所取得之自白應無證據能力，原判決對於林展南所提出之上揭非任意性自白抗辯以及錄音、錄影光碟相差數十分鐘等疑點未實質調查，無命檢察官就林展南之自白出於任意性指出證明方法，亦未於原審程序中再次傳喚陳志誠等五人到庭詰問，顯有判決不適用法則、理由不備以及調查職責未盡之違法。㈡、原判決謂林展南及其選任辯護人並未指出本案調查員詢問林展南時，有何故意違反全程連續錄音規定之情事，認刑事訴訟法第一百五十五條第二項限故意違反始有適用，實與法條本意不合。又謂林展南對於一００年三月二十一日勘驗結果均表示無意見等語，亦與審判筆錄記載不合。此外，原審並未提示調查站園廉一字第1005700310號函給予林展南表示意見之機會，亦未將九十六年度保字第二二八０號保管單所扣案之證物內容當庭開封並提示，且調查局已提供出VHS 錄影帶原本，原審並未提供為鑑定證據，亦有違證據法則及判決不適用法則之違法。㈢、原判決事實欄認工程款之總和為226,300,000 元；理由欄又謂本件工程底價高達227,000,000元，倘以底價之1%計算，佣金應為2,270,000元，對計算本案賄款佣金之工程款數額，顯有先後不同金額之認定，且事實欄關於計算佣金回扣之認定亦有矛盾。又事實欄內認定陳志誠等人交付之賄賂2,222,128 元已全數由林展南、王仁民共同收受，依法即應將此數額全數宣告沒收，惟主文宣告沒收之賄款卻為2,221,628 元，事實與主文之記載顯有矛盾。㈣、原判決事實欄內對於王仁民在何時何地、何種方法洩漏底價予林展南之待證事實並未記明；於理由欄內對於王仁民洩漏底價給林展南之證據亦未敘明。又關於林展南究有無在紙條上書寫阿拉伯數字？書寫之數字為何？相關證人之證述相互矛盾，原審亦未予調查。此外，本案未有洩漏國防以外秘密罪之客體存在，王仁民也非惟一洩漏國防以外秘密管道之人，原判決遽認林展南為貪污罪之共同正犯，顯有判決不適用法則、理由不備及調查職責未盡之違法。㈤、原判決附表三、㈣「J91-091 工程案雜記一冊」內估價單及附表三、㈤「淨臺工程公司九十一年度總帳」第三十七頁內容部分，係原判決認定陳志誠、劉仁演等人行賄王仁民之賄款數額，此即刑法第三十八條第一項第二款依法應沒收之物，且本案仍有「J91-091 金童佣363428」之檢方書面證據，原判決卻無任何沒收之諭知，顯有判決不適用法則之違法。㈥、淨臺公司之支出帳冊、銀行存款帳冊、預付款帳冊、立城公司第一商業銀行存款明細分類帳、貿立公司之工程特支費帳冊、陳志誠之妻周淑娟在華南商業銀行000000000000號帳戶之活期儲蓄存款存摺所載之代收票據明細表及存款交易明細各一紙，均僅能證明淨臺公司、立城公司、貿立公司及周淑娟之金錢流向，尚無法證明林展南收受賄賂之行為。再者，證人許黃麗鈴、林鉞程、陳務毅之證詞，無法證明第一次及第三次之交付行為；而針對第二次之交付行為，各證人與上訴人對於交付方式之說詞相互矛盾；又第三次之交付方式、日期及金額，陳志誠與林展南之說詞亦有相互不一之情形。原判決未敘明認定第二次、第三次之交付賄賂之證據，逕論林展南與王仁民共同收受賄賂，顯有判決適用法則不當之違法等語。惟按：

㈠、原審就上訴人二人及其等原審之辯護人對於上訴人二人於調查站詢問時，遭調查人員脅迫、詐欺、利誘等不正方法詢問；錄音有中斷、剪接之現象，其等所為之陳述非出於任意性，調查筆錄無證據能力等抗辯，經第一審及原審多次向調查站調取相關錄音、錄影光碟及錄影帶，並依其等辯護人之聲請轉錄、拷背，當庭勘驗，並送內政部警政署刑事警察局鑑定調查結果，認為均不足採信，業於理由內論駁甚詳（見原判決第七至十七頁，理由壹、一及三）。上訴意旨就此有關判定證據能力之事實問題重為爭執，自非適法之第三審上訴理由。㈡、詰問或對質權，與證據能力之性質有別。偵查中訊問證人，法無明文規定必須傳喚被告使之在場，此由刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段僅規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，可獲印證。該未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。本件依卷附之證據資料，證人陳志誠等五人於檢察官偵查中所證，縱未經上訴人二人詰問或為對質，然並無顯不可信之情事，則原審認各該證人於檢察官偵查中所為證述有證據能力，於法即無不合。上訴意旨執以指摘，並非第三審上訴之合法理由。㈢、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決綜核上訴人二人承認於九十一年六月間、同年月十八日、同年月二十八日，在台北市○○○路松山機場附近之「吉祥草茶藝館」與劉仁演、陳志誠會面，林展南並有提出數字供陳志誠、劉仁演作為投標金額之參考，以及事後收受陳志誠交付之三十六萬元之事實，證人即同案被告陳志誠等五人之證述，證人即本件工程底價評審小組幹事陳慧雯、證人即立城公司總經理許韻碧之妻許黃麗鈴等人所證情節，並參酌卷附民航局中正國際航空站開標資料暨開標紀錄、估價單三紙、淨臺公司之支出帳冊、銀行存款帳冊、預付款帳冊、立城公司第一商業銀行存款明細分類帳、貿立公司之工程特支費帳冊、陳志誠之妻周淑娟在華南商業銀行活期儲蓄存款存摺所載之代收票據明細表及存款交易明細等證據資料，憑以認定上訴人二人有承辦上揭工程對於洩漏職務上應保守秘密之工程底價之違背職務之行為，要求及收受賄賂之犯行之論據，而以上訴人二人所辯均係卸責之詞，殊無足取，於理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁。並說明：

⑴依證人劉仁演、陳志誠之證述，以及王仁民於偵查中自承：伊知道與劉仁演、陳志誠見面當天所討論之百分比，係針對伊主持之上開工程，且百分比之成數係林展南和陳志誠在談，伊認為那些費用是用來辦法事云云；嗣於調查中供稱：九十一年六月二十八日會面時，林展南詢問陳志誠、許韻碧（應為劉仁演），在第三次開標後結果，問渠等有無減價空間，經許韻碧（應為劉仁演）核算後，將紙條交給林展南，林展南看了看後，即於現場提出「000000000」 之金額作為工程之投標金額，並轉頭詢問伊之意見，因伊在同年六月十二日第三次開標時見過工程底價為227,000,000 元，而林展南提出之數字低於工程底價，故伊點了點頭，林展南即轉告陳志誠、許韻碧（應為劉仁演）以 「000000000」

之金額投標等語。證人陳志誠、劉仁演與林展南洽談底價及百分比之成數時，已知悉林展南係代表王仁民與渠等洽談工程事宜，應認於同年六月十八日雙方會面洽談交付「百分比」之成數之前，上訴人二人已就劉仁演等人將與渠等詢問工程底價、應交付之百分比之成數等節，已有相互討論，王仁民並將應保守秘密之工程底價告知林展南，推由林展南出面與劉仁演、陳志誠交涉。是王仁民於洽談交付「百分比」之成數雖未參與討論或表示意思，然王仁民與林展南既已事先商討研議，自無需於與劉仁演、陳志誠會面時，出言表示意見。⑵劉仁演、陳志誠於同年六月二十八日與上訴人二人會面之翌（二十九）日，與證人許韻碧、陳務毅、林鉞程等人在貿立公司開會，並以226,388,880 元之金額為預定投標價格，計算出以226,300,000 元之金額為投標價額；嗣於得標後，證人陳務毅、林鉞程亦確實曾分別交付693,200 元、455,000 元予林展南；渠等雖未於「吉祥草茶藝館」與上訴人二人會面，然事後確有依據林展南提供之數字，作為渠等參與投標金額之依據，並於得標且訂立工程契約後，給付渠等得標工程金額之1%予林展南，顯見證人劉仁演、陳志誠告知陳務毅、林鉞程「林展南有告知渠等工程底價、事後應給付1%」一情，並非虛構。

⑶林展南於調查站供承：陳志誠曾向伊說明，因為參與中正機場工程標案之投標而到伊上開精舍祈福，許願能夠順利取得前述中正機場工程標案，並告訴伊如渠能順利得標則會包一個大紅包給伊，後來陳志誠果真標到前述中正機場工程標案，他分別於九十一年十月八日交代他太太親送363,428 元至伊精舍給伊本人，第二次則由陳志誠到伊前開精舍樓下打電話通知伊，伊則交代伊大弟子黃金返下樓收受由陳志誠以牛皮紙袋包裝之1,403,200 元（詳細交付之日期伊已記不得），第三次則亦由陳志誠到伊前開精舍樓下打電話通知伊，伊則交代伊之大弟子黃金返下樓收受由陳志誠交付之478,000 元左右之款項（詳細交付之日期伊已記不得），前述三次陳志誠總計交付伊約2,240,000 餘元之款項，伊則全數用來支付伊所舉辦之「梁皇寶懺」、「慈悲三昧水懺」法會之花費等語。林展南雖就證人陳志誠第一次給付363,428 元之時間稱係九十一年十月八日，核與證人陳志誠所稱之同年十一月八日不符。然依據卷附陳志誠之淨臺公司支出帳冊及銀行存款帳冊記載，證人陳志誠確於同年十一月八日支出363,428 元予林展南，林展南供稱「九十一年十月八日」之日期，應係誤記。林展南雖又稱：第一次係陳志誠之妻周淑娟交付云云。然查證人陳志誠已證稱：伊於九十一年十一月八日提領363,428 元後，親自交付林展南等語；再參諸證人陳志誠之妻周淑娟於第一審證稱：伊並未交付金錢予林展南等語相互勾稽；此部分應係由陳志誠於九十一年十一月八日，交付363,428 元予林展南無訛。此外，林展南上開任意性之自白，核與陳志誠所證稱：其有三次給付金錢予林展南之情節，互核相符；林展南就第二次及第三次給付之時間、金額無法確定，然就次數、大致金額之重要之點，均與證人陳志誠之證述內容相符，是林展南上開任意性自白，核與事實相符。

⑷本件工程第四次開標，亦屬公開招標，立城公司之投標金額雖然低於底價，然仍有高於其他廠商投標金額，而未能得標之可能；是劉仁演等人探詢本案工程底價後，計算出投標金額及佣金支出，符合成本後，仍決議為之，亦合常情等由。所為論斷，核無違反客觀存在之證據法則。上訴意旨任意指摘原判決有理由不備等違法，自非適法之第三審上訴理由。再本件工程第三次公開招標，由王仁民宣告廢標之後，第四次公開招標之決標之方式並未改變，亦未重新核定底標，王仁民所洩漏者即為該次招標之底價，原判決就此說明較為簡略，因不影響全案情節及判決本旨，尚與違背法令之情形有間，亦不得據以提起第三審上訴。㈣、共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。本件依原判決之認定，上訴人二人共同基於公務員對於違背職務之行為，要求賄賂及洩漏國防以外應秘密之消息之犯意聯絡，王仁民先將其於承辦之本件工程第三次開標得知應保守秘密之工程底價洩漏與林展南知悉，再推由林展南與陳志誠、劉仁演二人交涉，並同意陳志誠、劉仁演等人以工程底價之1%計算作為賄款，並由林展南出面收取賄款。上訴人二人對於洩漏職務上應保守秘密之工程底價之違背職務之行為，要求及收受賄賂之犯行，既有犯意聯絡及行為分擔，則林展南既收受同案陳志誠等人交付之賄賂而已既遂，王仁民就上開犯行亦應負同一罪責，是原判決論上訴人二人為共同正犯，於法俱無不合。上訴意旨仍執以指摘，並非第三審上訴之合法理由。㈤、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。卷查林展南之辯護人於原審一００年三月二十一日庭訊時當庭具狀提出「錄音錄影光碟總整理狀」，對於調查筆錄之內容加以整理，原審依林展南之聲請，然經當庭勘驗結果後補載，林展南及其辯護人已表示無意見，有準備程序筆錄載明可稽（見更審卷第二宗第八十五、八十七頁起）。並無上訴意旨所指之違法，自不得執為上訴理由。㈥、刑事訴訟之上訴制度，其允許受不利益判決之被告得為上訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而提起上訴。林展南上訴意旨主張原判決未就上訴意旨㈤所指應沒收之物諭知沒收；又依原判決事實所認定陳志誠等人交付之賄款總數應為2,222,128元，原判決僅諭知沒收賄款2,221,628元，已有違法云云，顯與被告為自己利益請求救濟之上訴制度本旨相違，其上訴自非合法。㈦、原判決引用九十六年度保字第二二八０號保管單所扣案之證物，資為犯罪之證據，原審審理時固未調取該等證物，然原審前審審理時已調取該等證物並提示，使上訴人二人及其等辯護人有辯解、辯護之機會，有審判筆錄在卷可按（見上訴卷第一五四、一七九頁），是原審此部分之疏誤，對於上訴人二人之防禦權無實質上之妨礙。林展南上訴意旨就此爭執，要難認係適法之第三審上訴理由。又原判決並未援用調查站園廉一字第1005700310號函（見更審卷第二宗第三十九頁）資為論罪之證據，林展南上訴意旨執以指摘，並非依據卷內資料具體指摘之合法上訴理由。㈧、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。又所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，雖其訴訟程序有所違誤，但仍應受刑事訴訟法第三百八十條之限制，不得據以為第三審上訴之適法理由。原判決就上訴人二人有上揭洩漏工程底價違背職務收受賄賂情事，業已依卷證認定明確。原審未再為其等上訴意旨所指事項，為無益之調查，不得謂有調查職責未盡之違法情形。上訴意旨執此指摘，要非合法之第三審上訴理由。又原判決既不採上訴人二人否認犯罪所為之辯解，並已敘明其如何不足採取之理由，原判決雖未另就上訴意旨所指之公共工程委員會九十五年十月八日工程企字第09500386820 號函（第一審編號二十一卷第九十四頁），其前提是指廠商同意依底價承作，立城公司於第三次投標時，表明不能再減，並無同意依底價承作之情形；而第四次投標係因投標金額低於底價而得標，二者均無同意依底價承作之情形，本件並無該函文之適用，該函文及其他上訴意旨所指其他證據，均非屬對其等有利之證據特別加以說明，但此單純訴訟程序上之簡略，並非理由不備，對判決本旨不生任何影響，自不得執為上訴第三審之理由。㈨、其餘上訴意旨，經核均係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等此部分上訴俱違背法律上之程式，應予駁回。次按裁判上一罪案件之部分得提起第三審上訴，其餘部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指前者之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於其餘部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。原判決認上訴人二人牽連犯刑法第一百三十二條第一項之洩漏國防以外之秘密罪部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件；上訴人二人對違背職務收受賄賂部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之洩漏國防以外之秘密部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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