最高法院一○一年度台非字第二七五號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台非字第二七五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

受刑人

李健華

上列上訴人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行刑案件，對於台灣台南地方法院中華民國一００年十二月三十日確定裁定（一００年度聲字第二六０七號，聲請案號：台灣台南地方法院檢察署一００年度執字第六八四四號、一００年度執聲字第一八０八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；次按聲請定應執行刑之裁定，與科刑判決有同等效力，其確定裁定違背法令者，自得提起非常上訴。又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第五十一條規定，定其應執行刑，刑法第五十三條定有明文。再者數罪併罰有二裁判以上者，固得依刑法第五十一條之規定定其應執行之刑，但須以裁判確定前為前提，倘若被告先後犯甲、乙、丙三罪，而甲罪係在乙罪裁判確定前所犯，甲、乙兩罪均經判決確定，並已裁定定其應執行之刑，則丙罪雖在乙罪裁判確定前所犯，但因其在甲罪裁判確定之後，且乙罪既已與甲罪合併定其應執行刑，則丙罪即不得再與乙罪重複定其應執行之刑，祇能單獨執行（最高法院七十二年度台非字第四十七號判例、九十八年度台非字第三００號判決意旨參照）。而所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第五十一條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地；惟在該日期之後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理，自無許任憑己意，擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之刑。又一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其應執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其應執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其應執行刑（最高法院九十七年度台非第五五０號判決意旨參照）。經查：㈠本件受刑人李健華先後犯如原裁定附表編號１至號所示之毒品危害防制條例案件等罪，且以原裁定附表編號１號之毒品危害防制條例之施用二級毒品等罪為最早判決確定者，即判決確定日為九十九年八月十二日（應為三十日），又原裁定附表編號２至號所示之毒品危害防制條例等罪之犯罪時間分別為九十九年二月二十六日、九十九年二月十五日、九十九年五月十日、九十九年五月十二日、九十九年五月十二日、九十九年六月二十九日、九十八年十一月一日至九十九年二月一日（應為十一日）、九十九年四月十七日、九十九年四月十七日，其中原裁定附表編號８所示之違反槍砲彈藥刀械管制條例之持有槍彈犯行，犯罪時間為九十八年十一月一日至九十九年二月一日（應為十一日）已如前述，該犯罪時間確實在原裁定附表編號１判決確定日之前，揆諸前述，原裁定附表編號８號所示之罪自屬可與其他編號１至７、９、號等罪依刑法第五十一條合併定其應執行刑之案件，原審裁定自應就附表編號１至號所示之十罪，依刑法第五十一條規定，定其應執行刑。㈡至原裁定附表所示編號８之罪雖曾經台灣台南地方法院以九十九年度重訴字第十二號之另罪（即原裁定所稱罪之判處有期徒刑七年四月併科罰金新台幣六萬元之製造槍彈罪）定應執行刑為有期徒刑八年，併科罰金新台幣十萬元，然一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其應執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其應執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其應執行刑，已如前述，是原裁定駁回檢察官有關附表編號８號部分定其應執行刑之聲請，即有不適用法則及適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，於確定後，倘發現其適用法則違背法令，自得提起非常上訴。而刑法第五十條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」、第五十三條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條規定，定其應執行之刑」。於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上揭所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第五十一條各款規定，定其應執行之刑。又一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如全部或一部之犯罪再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效。本件受刑人李健華先後犯如原裁定附表（下稱附表）編號１－號所示之毒品危害防制條例案件等罪，且以附表編號１之罪為最早判決確定者，即判決確定日為民國九十九年八月三十日，又附表編號２－號所示各罪之犯罪時間分別為九十九年二月二十六日、九十九年二月十五日、九十九年五月十日、九十九年五月十二日、九十九年五月十二日、九十九年六月二十九日、九十八年十一月一日至九十九年二月十一日、九十九年四月十七日、九十九年四月十七日，附表編號８之罪犯罪時間亦在附表編號１之判決確定日前，揆諸前述，自可與附表編號１－７、９、等罪合併定其應執行刑。至附表編號８之罪雖經台灣台南地方法院以九十九年度重訴字第十二號一案所宣告之另罪刑（即原裁定所稱罪所處之有期徒刑七年四月併科罰金新台幣六萬元）定其應執行刑為有期徒刑八年，併科罰金新台幣十萬元，然此一裁判所定之應執行刑，因其中之罪曾經檢察官另聲請與他罪定應執行刑並經法院裁定確定，有台灣高等法院台南分院一００年度聲字第五七五號裁定可稽（見原審卷第二十頁），該所定之應執行刑自已失效，本件自應就檢察官之聲請以附表編號８之宣告之刑為基礎，與其他編號之罪定其應執行刑。乃原裁定僅就編號１－７、９、等罪定其應執行刑，而駁回檢察官就附表編號８之一併定應執行刑之聲請，即非適法。該違背法令情形，顯不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。因本院為法律審，為維持被告之審級利益，應由本院將原裁定撤銷，發回原審法院依裁定前之程序更為裁定，期臻適法，兼資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段、第二項前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

K