最高法院一○一年度台非字第二八○號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台非字第二八○號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

葉信宏

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，對於台灣高等法院中華民國一○一年三月二十七日確定裁定（一○一年度聲字第六二○號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按定應執行刑之裁定，與確定判決有同一之效力，於裁定確定後，發現其為違法時，得提起非常上訴。次查依刑法第五十一條第五款至第七款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院檢察官聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第四百七十七條第一項亦定有明文。又所謂該案犯罪事實最後判決之法院，係指最後審理事實諭知判決之法院而言，若未經言詞辯論（即未審理犯罪事實）逕為程序上之判決者，則該院自非該案犯罪事實最後判決之法院（此有最高法院八十五年度台非字第三三四號判決及九十三年度台非字第一六○號判決可供參照）。本件被告葉信宏所犯如原裁定附表編號１之罪，台灣高等法院一○○年度上訴字第二○一八號判決係以被告上訴不合法律上程式駁回上訴，並未經言詞辯論；被告上訴後，因未於判決前提出上訴理由書，經最高法院以一○○年度台上字第五七三八號判決依刑事訴訟法第三百九十五條駁回上訴；被告所犯如附表編號２、３之罪，台灣高等法院一○○年度上訴字第二八九八號判決亦係以被告上訴不合法律上程式駁回上訴，並未經言詞辯論；被告上訴後，被告施用第一級毒品部分因未於判決前提出上訴理由書，施用第二級毒品部分屬不得上訴於第三審法院之案件，經最高法院以一○○年度台上字第五七三八號（應係一○一年度台上字第三七八號之誤載）判決依刑事訴訟法第三百九十五條駁回上訴，有上開判決等附卷足稽；是本案裁定附表所列三罪，犯罪事實最後判決之法院應均是台灣新竹地方法院，原裁定法院並無管轄權，對同法院檢察署檢察官所提定其應執行刑之聲請，未從程序上予以駁回，卻為實體上之裁定，顯屬違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：定應執行刑之確定裁定，與科刑之確定判決有同一之效力，如裁定確定後，發現其係違背法令者，自得提起非常上訴。

又依刑法第五十三條所定數罪併罰有二裁判以上，應依同法第五十一條第五款至第七款定其應執行之刑者，應由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第四百七十七條第一項定有明文。是數罪併罰之裁定，以該案之犯罪事實最後判決法院為管轄法院，倘檢察官誤向非管轄法院聲請定應執行刑，法院即應為駁回之裁定。又所謂該案犯罪事實最後判決之法院，係指最後審理事實諭知判決之法院而言。本件被告葉信宏犯如原裁定附表（下稱附表）所示之三罪，均經確定在案，其中編號１之罪，經台灣新竹地方法院於民國一○○年五月十三日以一○○年度審訴字第一八九號刑事判決判處罪刑後，被告不服提起第二審上訴，但因上訴書狀未敘述具體理由，台灣高等法院一○○年度上訴字第二○一八號刑事判決，以被告上訴不合法律上程式駁回上訴；被告提起第三審上訴後，經本院一○○年度台上字第五七三八號刑事判決，以未敘述上訴理由，其上訴不合法駁回上訴。被告所犯如附表編號２、３之罪，經台灣新竹地方法院於一○○年八月二十五日以一○○年度訴字第八六號刑事判決判處罪刑後，被告不服提起第二審上訴，亦因上訴書狀未敘述具體理由，台灣高等法院一○○年度上訴字第二八九八號刑事判決，以被告上訴不合法律上程式駁回上訴；被告提起第三審上訴後，經本院以一○一年度台上字第三七八號判決，以法律上不應准許（編號２部分，係不得上訴第三審之案件）及未敘述上訴理由，其上訴不合法（編號３部分）駁回上訴，有上開判決書附卷足稽。是本件犯罪事實之最後判決法院為台灣新竹地方法院，按諸首開說明，自應由台灣新竹地方法院檢察署檢察官，就被告所犯上開三罪，聲請台灣新竹地方法院合併定其應執行之刑，方屬適法。惟台灣高等法院檢察署檢察官不察，誤向台灣高等法院聲請，原審法院就其管轄權之有無亦疏未調查，逕依檢察官之聲請，於一○一年三月二十七日以一○一年度聲字第六二○號裁定，定其應執行之刑為有期徒刑一年二月，自屬違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原裁定撤銷，並駁回檢察官之聲請，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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