最高法院一○一年度台上字第一○八八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第一○八八號

上訴人

許巧兒

上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年九月九日第二審判決（九十八年度上訴字第二二二六號、九十八年度上易字第一六二一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第一八六七八號，追加起訴案號：同署九十八年度蒞追字第二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、發回部分：原判決認定上訴人許巧兒有如其事實欄所載行使偽造公文書、特許證（畢業證書）之犯行，因而撤銷第一審關於行使偽造公文書諭知無罪部分之判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論上訴人以行使偽造公文書，足以生損害於公眾罪，處有期徒刑一年一月，併予宣告緩刑三年，及為相關從刑之諭知。固非無見。

惟查：㈠、法院之組織不合法者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第一款定有明文。地方法院審判案件，以法官一人獨任或三人合議行之，為法院組織法第三條第一項所明定。故地方法院審判案件，如行合議審判，應以法官三人合議行之，始屬適法。又依民國九十二年九月一日施行之刑事訴訟法第二百七十九條第一項規定，行合議審判之案件，為準備審判起見，固得以庭員一人為受命法官，於審判期日前，使行準備程序，但以處理同法第二百七十三條第一項、第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條規定之事項為限，原則上受命法官於準備程序中，已不得主動蒐集證據及進行證據之實質調查，此觀首開法條之規定甚明。是除法院預料證人不能於審判期日到場者外，不得於審判期日前訊問證人（同法第二百七十六條第一項）調查證據，以貫徹合議庭審判採直接、言詞及集中審理之精神。

因之，受命法官逾越權限，於訴訟程序中僭行審判長職權，致法院組織不合法所為之審判，非但所踐行之程序顯然違法，抑且足使被告應受法院依相關法律規定與程序公平審判之訴訟權受有侵害。此項侵害被告訴訟權之不合法審判之重大瑕疵，當亦不能因上訴於上級法院審判或事先在準備程序、事後於審判程序，雖曾徵詢在場之公訴檢察官、上訴人及其選任辯護人得同意，而得以治癒。本件第一審法院於受理後，已依法院組織法第三條第一項規定，由法官唐光義、簡芳潔、洪挺梧三人，以合議制行合議審判，並依法裁定，由受命法官於審判期日前，行準備程序，處理上開規定之事項，有九十七年九月八日之裁定在卷可稽（見第一審卷㈠第六頁）。嗣準備程序完畢後，於同年十二月十九日進行審判，該期日僅由審判長法官唐光義一人出庭，並於該期日訊問證人金宇芳、紹學旺、林玲儀（審判筆錄誤植為林婠翎，已於第一審卷㈡第八六頁更正）等人（見第一審卷㈠第五四至八三頁），其法院之組織不合法，判決當然為違背法令。又第一審受命法官嗣於九十八年一月二十日又再行準備程序，徵詢在場之公訴檢察官、被告及其選任辯護人，對前次獨任進行之詰問程序有無意見，經雙方表示無異議（見第一審卷㈠第一六一頁反面）；縱認第一審受命法官於九十七年十二月十九日係準備程序期日誤載為審判期日，然仍未說明法院如何預料證人金宇芳、紹學旺、林玲儀，不能於審判期日到場之理由（見該日筆錄），揆之上開說明，亦難謂適法。原審未予糾正，同屬違誤。㈡、關於上訴人經檢察官蒞庭時追加起訴持偽造畢業證書向外交部辦理驗證之行使犯行等，證人金宇芳係上訴人有無實行上開行為之重要證人，上訴人於原審一再請求傳訊。原判決以金宇芳業於第一審經法官合法訊問，且由被告及其選任辯護人詰問，金宇芳於第一審業已陳述明確，無庸再為傳訊。然依卷內資料，該部分第一審檢察官於詰問證人金宇芳後，當庭追加起訴；金宇芳為上訴人有無追加起訴事實之重要證人，依刑事訴訟法第一百九十六條之規定，應予上訴人詰問之機會，第一審法院當場未令上訴人及其辯護人補行詰問（見第一審卷㈠第七五頁反面），其證據調查之程序嫌有未周。㈢、刑法上之偽造文書，係指無製作權人冒用他人名義創制內容不實之文書，則該行為人對於自己無製作權及所製作文書之內容係虛偽不實，均有所認識。原判決事實認定「許巧兒可預見其取得之畢業證書可能係他人所偽造，自無法通過外交部駐加拿大溫哥華辦事處之驗證，惟為向主管機關申請音樂教室補習班之立案，仍基於『不確定之偽造外交部文書驗證之公文書之故意』，與金宇芳基於犯意之聯絡，隨即於九十三年十月間某日，委請金宇芳完成上開畢業證書影本經外交部駐加拿大辦事處驗證之形式，……」等情。然理由內並未說明何以對上開文書（公文書、特許證）係屬偽造並無認識，僅為不確定故意之心證理由，亦有判決理由欠備之可議。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關於行使偽造公文書部分有撤銷發回更審之原因。至行使偽造畢業證書部分因與行使偽造公文書部分，有審判不可分之關係，應一併發回。另檢察官於第一審當庭追加上訴人持偽造畢業證書向外交部駐溫哥華台北文化經濟辦事處行使以辦理驗證之行為，是另涉犯行使偽造特種文書罪（見第一審卷㈠第七五頁反面），該部分未經判決，案經發回宜併注意及之。

二、駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。上訴人被訴因接續行使偽造畢業證書部分，原審係維持第一審依刑法第二百十六條、第二百十二條論處罪刑之判決，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶對之提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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