最高法院一○一年度台上字第二四○四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第二四○四號

上訴人

即自訴人

張心瑜

即自訴人

張閔雅

即自訴人

林鍈君

共同自訴代理人

古清華律師

被告

黃昭彰

選任辯護人

黃清濱律師

上列上訴人等因自訴被告業務過失致重傷案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○○年三月三十一日第二審判決（一○○年度醫上訴字第二○九號，自訴案號：台灣台南地方法院九十九年度自字第一二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷（即張心瑜上訴）部分：按刑事訴訟法第三百十九條第一項規定，犯罪之被害人得提起自訴，但無行為能力或限制行為能力或死亡者，得由其法定代理人、直系血親或配偶為之。故無行為能力或限制行為能力之被害人，不得提起自訴，其法定代理人始得提起。又不得提起自訴而提起者，應諭知不受理之判決，同法第三百三十四條亦有明文。本件上訴人即自訴人張心瑜為民國九十二年十月二十六日出生，有其戶籍謄本影本附卷可證，於九十九年十一月八日提起自訴時係滿七歲以上之未成年人，為限制行為能力人，依刑事訴訟法第三百十九條第一項規定，自不得提起自訴。其提起本件自訴，於法不合，應諭知不受理之判決。第一審以其提起自訴違反刑事訴訟法第三百二十三條第一項之規定諭知不受理之判決，原審未予糾正復予維持，自均有判決適用法則不當之違誤。上訴意旨雖未指摘及此，但為本院得依職權調查之事項，均應予撤銷改判，諭知此部分自訴不受理。

貳、駁回（即張閔雅、林鍈君上訴）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人即自訴人張閔雅、林鍈君上訴意旨略以：㈠、因張閔雅、林鍈君於九十三年一月三十日就本件被告黃昭彰同一犯罪事實向台灣台南地方法院檢察署提出告訴，並經檢察官以九十六年度偵字第六五六號（下稱另案）為不起訴處分在案，張閔雅、林鍈君雖聲請再議，該不起訴處分亦經高檢署撤銷發回續查，但其中密醫罪部分（即醫師法第二十八條非法執行醫療業務罪嫌部分）屬公訴罪，非告訴乃論，張閔雅、林鍈君雖提出告訴，但仍屬告發性質，對密醫罪部分無再議權，該密醫罪部分之不起訴處分自已確定。依最高法院九十二年第一次刑事庭會議決議不再援用四則判例之理由「裁判上一罪案件之一部分經以行為不罰或犯罪嫌疑不足為不起訴者，即與其他部分不生裁判上一罪之關係」之見解，本案被告被訴業務過失致重傷罪，即與該密醫罪部分不生裁判上一罪關係，亦非「同一案件」，自無刑事訴訟法第三百二十三條第一項前段「同一案件經檢察官開始偵查者，不得再行自訴」規定之適用。原判決竟以「密醫罪」與「業務過失致重傷罪」為裁判上一罪，該重罪之「密醫罪」已開始偵查，應不得再行自訴為由，維持第一審自訴不受理之判決，顯有適用法則不當之重大錯誤。㈡、依最高法院四十五年台非字第四十三號刑事判例：「同一案件曾為不起訴處分，而違背刑事訴訟法第二百三十九條（即現行法第二百六十條）之規定，再行起訴者，固應諭知不受理之判決，惟所謂曾為不起訴處分，係指檢察官就該案偵查結果，認為應不起訴製作處分書，經送達確定者而言，若雖經不起訴處分，而有聲請再議權之人已聲請再議，則該不起訴處分，即屬未經確定，迨後續行偵查起訴，究與刑事訴訟法第二百九十五條第四款（即現行法第三百零三條第四款）所謂曾為不起訴處分而違背同法第二百三十九條之規定再行起訴之情形不合。」故本案雖經檢察官於另案不起訴處分在案，但被告於另案被訴刑法第二百八十四條第二項業務過失致重傷罪部分係屬告訴乃論之罪，既因再議經高檢署撤銷發回續查，即難謂偵查已告終結。依刑事訴訟法第三百二十三條第一項但書之規定，縱經檢察官開始偵查，但因告訴乃論罪之性質較無關公共利益，為保護被害人利益，應肯認被害人得提起自訴以捍衛自身權益。原判決援引二十一年所作成之司法院院字第七九七號解釋，認張閔雅、林鍈君另案告訴之事實雖經再議發回續查中，仍屬偵查終結，故不得再行自訴，作為駁回上訴之依據，但與該解釋相同意旨之最高法院二十七年上字第二七二九號、四十八年台上字第一九七號判例業經最高法院以法律已修正，該判例不合時宜為由不再援用，該解釋當亦在廢棄不得予以援用之列，原判決引用該解釋，自有適用法律錯誤之重大違法。㈢、原判決先以本案曾經檢察官不起訴處分為理由，駁回上訴，顯認該不起訴處分已生特定之裁判上效力，惟又以該遭不起訴處分之公訴罪與業務過失致重傷罪為裁判上一罪為由，駁回本件上訴，顯有裁判理由矛盾之違法。㈣、張閔雅、林鍈君於另案提起告訴已逾七年，至今七年間無法取得任何病歷影本、重要證物，無法獲知任何檢方調查本案進度與偵查方向。張閔雅、林鍈君自提起告訴時起，即懇請檢察官（上訴狀誤載為公訴人）不得將業遭被告偽造製作之病歷文書作為本案證據方法，均未見檢察官詳予調查，反之檢察官仍以業遭被告嚴重竄改之病歷作為鑑定內容，以被告之謊言答辯為不起訴處分之理由。張閔雅、林鍈君係迫於無奈而提起本案自訴，絕非為濫行訴訟之輩等語。

經查，同一案件經檢察官依刑事訴訟法第二百二十八條規定開始偵查者，除告訴乃論之罪經犯罪之直接被害人提起自訴者外，不得再行自訴，同法第三百二十三條第一項規定甚明。其立法理由為：「為避免利用自訴程式干擾檢察官之偵查犯罪，或利用告訴，再改提自訴，以恫嚇被告，同一案件既經檢察官依法開始偵查，告訴人或被害人之權益當可獲保障，爰修正第一項檢察官『依第二百二十八條規定開始偵查』，並增列但書，明定告訴乃論之罪之除外規定。」故本規定之立法目的，旨在限制自訴，防杜同一案件重複起訴之雙重危險，及避免同一案件經不起訴復遭自訴之訴訟結果矛盾。而本規定所謂「開始偵查」，係指檢察官依同法第二百二十八條之規定，知有犯罪嫌疑而開始偵查者而言；至「同一案件」，則指所訴兩案之被告相同，被訴之犯罪事實亦屬同一，故實質上一罪固屬同一事實，想像競合犯及刑法修正前之牽連犯、連續犯之裁判上一罪者，亦屬同一事實。又依上開規定，同一案件於檢察官偵查後，自訴人就告訴乃論之罪，固仍得提起自訴，但該告訴乃論之罪部分如屬輕罪，而有裁判上一罪關係之重罪部分非屬告訴乃論時，因新修正刑事訴訟法第三百二十三條第一項但書，既已限定於檢察官偵查後之自訴，須以告訴乃論之罪之情形，始得提起，故法院應類推適用同法第三百十九條第三項但書規定「不得提起自訴之部分係較重之罪」之法理，認為該輕罪之告訴乃論之罪部分仍不得提起自訴，始符刑事訴訟法第三百二十三條第一項之立法意旨。亦即裁判上一罪之重罪（非告訴乃論）部分，若先經檢察官開始偵查，其效力及於全部，其他部分即應受上開法條之限制，而不得再行自訴，且不因自訴人與檢察官所主張之罪名不同而有異。本件原判決維持第一審諭知張閔雅、林鍈君自訴部分不受理之判決，駁回二人在第二審之上訴，已詳敘認定之依據及憑以認定之理由，並說明自訴意旨已包含被告未親自對林鍈君進行診療，放任第一審同案被告傅文君對林鍈君為內診或「人工破水」等醫療行為之情形，自形式上觀察，自訴意旨所述被告上開業務過失致重傷罪嫌及非法執行醫療業務罪嫌如均屬成立，因客觀上被告違反親自診察義務之不作為及放任不具醫師資格之傅文君對林鍈君為醫療之行為難以區分，符合社會一般人對於「單一行為」之概念，可知此部分自訴意旨係認被告以一行為同時觸犯上開二個構成要件之罪名，為想像競合犯，屬裁判上一罪。而張閔雅、林鍈君於九十三年一月三十日於另案提出告訴，業經檢察官於九十七年八月三十一日為不起訴處分，因上開不起訴處分書所指被告與本件被告同一，另案經檢察官偵查審認之犯罪嫌疑事實與自訴意旨所述之犯罪嫌疑事實亦大致相符，自為同一案件，足見檢察官就被告所涉上述犯罪嫌疑事實業已開始偵查。上開不起訴處分書案由欄雖僅提及「業務過失致重傷」之用語，而未提及被告涉及醫師法第二十八條罪嫌，然參酌張閔雅、林鍈君於另案委請告訴代理人提出之九十三年十一月二日刑事告訴理由續狀、九十六年一月十八日刑事聲請對證人測謊鑑定狀、九十六年四月二十三日刑事聲㈠狀、九十六年十月五日刑事請求狀及九十七年五月十九日刑事補充告訴理由㈣狀中，均已明確陳述林鍈君係於九十二年十月二十六日下午五時許到被告開設之診所，被告放任傅文君對林鍈君為內診及「人工破水」

等醫療行為，足徵自訴意旨所述被告涉犯醫師法第二十八條之犯罪事實，確曾經張閔雅、林鍈君於另案向檢察官申告，由檢察官開始偵查。參以檢察官所為上開九十六年度偵字第六五六號不起訴處分書中，亦敘明「關於被告（黃昭彰）是否由診所護士進行內診、監測胎心音、人工破水，有無違反醫師法第十一條醫師親自診察之義務部分，因此部分僅有告訴人張閔雅、林鍈君之片面指訴，並無其他積極證據佐證」（見第一審卷第二八三頁正、背面，原審卷第四八頁背面、第四九頁正面該不起訴處分書第⑸小段所述）之理由，益徵檢察官就自訴意旨所述被告涉嫌與傅文君共犯醫師法第二十八條之非法執行醫療業務罪嫌，確已開始偵查，甚且偵查終結而為不起訴處分。本件自訴意旨所述之犯罪嫌疑事實，既與前述經檢察官為不起訴處分之另案犯罪嫌疑事實大致相同，兩案被告同一，為同一案件，衡諸上情，自訴意旨所述被告所涉上開犯罪事實，即屬刑事訴訟法第三百二十三條第一項前段所稱「同一案件業經檢察官開始偵查」之情形，不因前後案所列罪名有所差異或多寡不一，而受影響。且因自訴意旨所稱被告所涉醫師法第二十八條共同非法執行醫療業務罪嫌係非告訴乃論之罪，復為想像競合犯二罪中之重罪，不合於刑事訴訟法第三百二十三條第一項但書所定之情形，揆諸首揭意旨，張閔雅、林鍈君就同一案件均不得再行自訴，乃二人仍於九十九年十一月八日提起本件自訴，難認適法，均已依據卷內資料予以說明，經核於法並無違誤。復因自訴意旨指被告涉及業務過失致重傷及醫師法第二十八條罪嫌間，具有一行為觸犯數罪名之裁判上一罪關係，原判決已論述甚詳，二者密不可分，該犯罪嫌疑事實雖經另案檢察官為不起訴處分，但已因張閔雅、林鍈君之聲請再議經撤銷原處分發回續查，違反醫師法第二十八條罪嫌部分自未確定，原判決因而駁回張閔雅、林鍈君之上訴，於法並無不合，與另案是否已為不起訴處分確定亦無關聯，自無適用法則不當或判決理由矛盾之違法可言。張閔雅、林鍈君猶執本院九十二年第一次刑事庭會議決議，謂上述違反醫師法第二十八條罪嫌部分業經不起訴處分確定，與業務過失致重傷罪嫌部分不生裁判上一罪關係，其仍得就業務過失致重傷部分提起自訴云云，自非適法之上訴理由。

又上訴意旨指摘原判決以本件業務過失致重傷罪嫌部分，已經另案偵查終結予以不起訴處分，並引用司法院院字第七九七號解釋，認已偵查終結，雖屬告訴乃論罪，亦不得再行自訴部分，因本件不得再行自訴，已如前述，原判決有關此部分之論述，與判決結果無影響，自無庸予以審酌。其餘上訴意旨亦非就原判決有何違背法令情形為具體指摘，均非適法之上訴第三審理由。綜合上述，張閔雅、林鍈君之上訴，違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第二款、第三百三十四條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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