最高法院一○一年度台上字第六○八二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第六○八二號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

被告

鄭綱祖原名鄭葉承.

　　　　　　詹松潤

　　　　　　陳麗珠

　　　　　　林卉羚

　　　　　　葉嘉進

　　　　　　鄭嘉福

上列上訴人因被告等違反銀行法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年七月二十八日第二審更審判決（一○○年度金上更㈠字第三五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第一○九五九、二七四八四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分：本件原判決以公訴意旨略稱：（一）被告詹松潤、被告陳麗珠及詹美珠、鄭凱文、傅芷羚（原名傅瓊鈴）等人均具推銷投資金融商品之經歷，對於所投資金融商品之適法性，有高於一般人之認識。於民國九十三年五月間，因推銷投資商品另涉常業詐欺案件偵查中，改任職設台中市○○路○段○○○號三十一樓之金沙資產管理有限公司（原名為智寶歐亞資產管理有限公司，該公司於同年月二十六日設立，旋於同年九月三十日申請變更公司名稱，下稱金沙公司），由詹松潤擔任台中分公司之顧問，被告鄭綱祖擔任總經理，詹美珠擔任會計及出納，被告林卉羚與黃台偉、鄭凱文、許文娟擔任副總經理，林瑾莉擔任業務經理，而鄭綱祖之胞弟即被告鄭嘉福與陳麗珠及傅芷羚、劉信良、黃培盟等人則擔任協理等職務。詎鄭綱祖、詹松潤、陳麗珠、鄭嘉福、林卉羚（下稱：鄭綱祖等五人）與詹美珠、黃台偉、鄭凱文、傅芷羚、林瑾莉、許文娟、黃培盟、劉信良等人（葉嘉進此部分被訴犯行，業經原法院更審前判決無罪確定；另詹美珠、黃台偉、鄭凱文、黃培盟、劉信良等五人均經判刑確定），均明知金沙公司與智富全球投資控股股份有限公司（下稱：智富公司）未報請主管機關許可核准經營投資信託事業，不得從事證券投資信託事業，亦明知智富公司亦未經特許從事代理銷售境外基金。竟與金沙公司負責人丁維冠（另案審理中）等人共同基於經營銀行收受存款業務、經營證券金融事業及詐欺之犯意聯絡，利用金沙公司為營業所，以登報徵才、舉辦說明會等方式招募業務員並進行業務講習，要求客戶以現金購買公司推出之專案、基金及股票投資，而向不特定之大眾吸收資金。再分別以徐珍海、智富公司或寶聯發股份有限公司（下稱寶聯發公司）等名義簽發支票予投資人，以為將來回贖投資款之用。而渠等向客戶推銷之專案及基金情形計有：1.販售「紅樹林銀髮族開發專案」：鄭綱祖等五人與黃台偉、鄭凱文、傅芷羚、林瑾莉、許文娟、黃培盟、劉信良（下稱黃台偉等七人）及詹美珠等人於九十三年間，在上開金沙公司之營業處，開始販售該專案，對外佯稱該專案係以寶聯發公司在台北縣淡水鎮（現改制為新北市淡水區）水仙段二四－一、二四－一二、二三等地號土地，所設計建造之銀髮族養生別館為投資標的，利用登報徵才、舉辦說明會等方式招募業務員。業務員本身除具有投資人身分外，同時為獲績效獎金，乃依公司所印製之紅樹林銀髮族養生別館不實宣傳資料，以多層次傳銷之方式，向不特定之社會大眾推銷入股，金額分為每單位新台幣（下同）十萬元及十五萬元兩種，可選擇每三、六、九個月期，獲得百分之六至十三不等之利息，並提供誠泰商業銀行林森北路分行帳號000000000000號帳戶（戶名：寶聯發公司）作為投資人匯入股金之帳戶。其間銀髮族養生別館均未施工，且徐珍海及趙雲琥於九十四年四月二十五日，即將上開水仙段三筆地號土地轉讓予郭熙崑，致使多數投資人受損。2.利用販售：①智寶歐亞保值基金及倍利保值連動債券：鄭綱祖等五人及黃台偉等七人於九十三年間，均明知未經主管機關行政院金融監督管理委員會證券期貨局之前身財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）申請核准，即開始對外販售智寶歐亞保值基金（英文名稱為：SMARTPORT ASSETMANAGEMENT），並以不實之SMARTPORT ASSETMANAGEMENT公開說明書、宣傳資料及購買協定書等資料，由金沙公司業務員對外招募投資對象，經由業務員之推介及建議簽署智寶歐亞保值基金購買協定後，吸收投資人款項。②販售老虎科技控股有限公司（下稱老虎科技）股票：智富公司對外佯稱由該公司所規劃輔導之香港老虎科技股票每張八千股，每股港幣○．六六至○．九五元，以港幣兌換新台幣四．五之固定匯率計算，並指定香港winglung banklimited為受款銀行，及以cheungs securities brokerslimiteZ0000000000000000為受款人及帳號。

且印有公開說明書及高獲利等資料，欺騙投資者購買，但台灣投資者須在四個月閉鎖期內，不能進行交易，多數投資者均不知有該閉鎖期，嗣該股票市值大幅滑落，遭香港政府予以下市，造成投資人鉅額損失。3.販售專案投資、合作專案投資：於上開營業期間對外辦理專案投資或合作專案投資，但該投資並無標的物，而係以每六個月為一期，以投資金額百分之十至十八之高利率獲利方式，吸引投資大眾。而以中國信託商業銀行城東分行帳號000000000000號（戶名：智富公司）、同分行帳號000000000000號（戶名：何有明）、中國信託松江分行帳號000000000000號（戶名：丁維冠）為投資人匯款之帳戶。嗣自九十三年七月間起，陸續有投資人回贖資金，金沙公司出現遲延付款情形，而紅樹林銀髮族開發專案現場仍是一片荒蕪，各投資人始知受騙。紛向有關單位提出檢舉，計有如起訴書附表1 所示之被害人，投資項目及受損金額合計一億九千四百六十萬二千九百十二元及美金二千元。因認鄭綱祖等五人均係犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非銀行經營收受存款業務、修正前刑法第三百四十條之常業詐欺、證券交易法第十八條第一項及證券投資信託及顧問法第十六條、第一百零七條等罪嫌。(二)鄭綱祖、詹松潤、陳麗珠、林卉羚、鄭嘉福、被告葉嘉進（下稱鄭綱祖等六人）及詹美珠、黃台偉、鄭凱文、傅芷羚、黃培盟、劉信良（下稱鄭綱祖等十二人），復自九十三年十二月間起，在台中市○○區○○○路○段○○○號二十二樓之三成立「仲信創業投資股份有限公司」（下稱：仲信公司），並由鄭綱祖擔任該公司總經理，實際負責該公司之運作規劃、工作分配及招攬投資客戶等業務。詹美珠則掛名擔任董事長兼行政及財務管理，綜理公司人事、會計、財務及出納等業務。詹松潤擔任該公司之顧問，為公司員工講授招攬客戶投資等課程。另黃台偉擔任管理部副總經理，林卉羚擔任客服部副總經理，鄭凱文擔任監察人並兼訓練部副總經理，葉嘉進、鄭嘉福、陳麗珠及黃培盟、傅芷羚、劉信良等人則各擔任協理，負責帶領業務人員招攬客戶資金參與投資。鄭綱祖等十二人竟共同基於非法收受存款之概括犯意聯絡，明知仲信公司所登記之營業項目為創業投資業，並未以登記收受存款為營業項目，且均明知非銀行不得經營收受存款業務。竟對外誆稱：以投資薇閣珠寶精品公司、岑SPA 美顏館、大肚山達賴休閒農場、電腦軟體及線上遊戲等業務，自九十三年十二月初某日起至九十五年五月間止，在網路一○四人力銀行及一一一一人力網站上，以仲信公司名義，刊登徵求行政助理之徵才廣告，並於應徵者陳萱、王雅貞、張哲榮、吳靜宜、張雅筑、黎寶蓮、姚淑芬、林淑緞、施慧敏、謝怡臻等人前往應徵時，由該公司成員先予面試，並告以工作性質為行政助理，每月薪資約二萬多元，錄取後立即對該等新進員工施以為期四至五天之員工訓練，並宣導公司轉投資之產業前景看好、吸收客戶投資專案之利息及獎金均優渥等優點後，再慫恿彼等錄取人員加入該公司上開專案。並要求錄取人員擔任業務員，對外再吸收郭玉霜、黎其泯、張韶育、蔡佩珊、王心怡、林紫菱、連真聆、陳良琴、董君聲、蘇登詣、林芷縈等不特定之投資大眾，告知投資該公司一至七專案（實無「四」之專案）之任一專案，可按月領取或於三、六、

十二、十八個月後獲得百分之八至十五不等之高息報酬。若錄取人員或業務員招攬之投資者資金不足，則由鄭綱祖等十二人安排介紹辦理各種貸款，使錄取人員或加入之投資者每人均可貸得五十萬元至一百萬元內不等之金額，致錄取人員及加入之投資者陷於錯誤而以現金或貸款方式購買該一至七專案，少者五萬元，多者一百七十萬元不等之金額購買該專案。鄭綱祖等六人並利用錄取員工加入之機會，以專人帶領、指導錄取員工認識並購買該專案產品，再招攬投資者加入，惟錄取員工實際並未擔任原應徵之行政助理工作，亦未領得薪資，所得款項係個人購買專案金額約百分之十之佣金，並非其工作所得或購買專案之利息，且部分購買專案之投資人，以為利息可觀，紛加碼添購，惟未再領得任何款項，迄九十五年三、四月間該公司停止營運止，計有如起訴書附表２所示之被害人受騙，要求仲信公司解約退費，竟遭拒絕或刁難，強迫投資人以萬代福紀念特區納骨塔位折抵專案投資款。

鄭綱祖等十二人非銀行而收受存款業務，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之報酬，迄同年六月二十一日止，計收受存款達一億四千八百十一萬零七百五十九元。因認鄭綱祖等六人均係犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非銀行經營收受存款業務及修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪嫌云云。嗣經審理結果，認均不能證明鄭綱祖等六人犯罪，因而撤銷第一審關於此等部分之科刑判決，改判其等均無罪。固非無見。

惟查：（一）、銀行法第二十九條之一規定之立法意旨，固係鑑於以違法吸收資金之公司，所以能蔓延滋長，乃在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、股息、利息或其他報酬，爰參考刑法第三百四十四條重利罪之規定，併予規定為要件之一，以期適用明確。是該條所定「以收受存款論」之行為，應以約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為要件。然銀行法前揭條文之立法目的，在於維護經濟金融秩序，避免社會投資大眾受地下金融之優厚條件吸引致投入金錢而受法所不允許之投資風險，其立法目的與刑法重利罪尚不相同；又銀行法該條規定處罰之對象為「收受存款之人」，並非「放款之人」

，亦與刑法重利罪處罰之行為態樣有異，則上開條文立法理由所謂參考刑法第三百四十四條重利罪規定之意旨，應僅係參考其立法用語，而非認為應與刑法重利罪適用同一標準而為解釋。則是否「顯不相當」，自應參酌當時之經濟及社會狀況，依金融機構間平均定期儲蓄存款利率或民間互助會之利率，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者，以決定之。本件起訴書記載不特定人投資紅樹林銀髮族開發專案，金額分為每單位十萬元及十五萬元二種，可選擇每三、六、九個月，取得百分之六至十三不等之利息；或投資專案投資、合作專案投資，以每六個月為一期，可得投資金額百分之十至十八之利息；而投資「一至七專案」之任一專案，按月可領取或於三、六、十二、十八個月後，可獲得百分之八至十五之高利報酬（見起訴書第四、六、七頁）。原判決係以投資紅樹林銀髮族開發專案，依投資人謝依真等四十九人所簽該專案合約書、認購單或轉申購協議書記載均以六個月為期，每期股息不等，分別為百分之六至十二，換算成年息為百分之十二至二十四；投資智寶歐亞保值基金，依說明書記載該基金為保證收益型基金，保證加值贖回之約定利息，至多為六個月，利息為百分之十一（即年息為百分之二十二）；另仲信公司之一至七專案部分，依卷附該公司宣傳資料記載，分二階段投資一百萬元，其第一階段投資二十萬元，三個月後本金與利息共得領二十一萬六千元，即三個月利息為百分之八，換算年息為百分之三十二，第二階段投資八十萬元，一年本金與利息共得領八十九萬六千元，即年息百分之十二為由，認客觀上未較一般民間債務之利息有特殊之超額，難認與收受存款論之要件相當，而為有利於鄭綱祖等六人之論斷（見原判決第一八至二○頁）。倘若屬實，則鄭綱祖等六人（關於金沙公司推銷投資商品部分葉嘉進未參與，應予剔除）推銷前揭金融商品，收受存款或吸收資金，依前開金沙公司、仲信公司與多數人或不特定投資人所簽定之專案合約書、購買協定申購／贖回申請書、購買協定、轉申購協議書等約定之利率，整體觀察，其年息約在百分之六至三十二之間。徵之本件推銷金融商品，收受存款或吸收資金之行為期間，自九十三年初至九十五年五月間，於該期間內，台灣銀行及其他公私立行庫或金融機構之放款年利率，大都在百分之一．七五至二．二九之間徘徊，有該銀行及金融機構存放款牌告利率可考。從而本件收受存款或吸收資金之利息，高出前揭銀行或金融機構放款利率，達數倍甚至十數倍以上，是否未符前揭銀行法第二十九條之一所規定之「顯不相當」要件？誠非無疑。又依據卷附鄭綱祖等五人所提出投資金沙公司推銷紅樹林銀髮族開發專案及申購智寶歐亞保值基金等投資人計有一百五十五人（見第一審卷㈣第七二至八○頁；九十九年度金上訴字第四四號判決附表一僅認定為一百二十三人）；另鄭綱祖等六人所提出之專案明細表（見第一審卷㈡第一

二七、一四三、一六六至一六七、二二六至二二七、二六五至二

六七、三七二至三七四頁）投資一至七專案者，計有三百十人（上開金上訴字第四四號附表三認定為二百六十一人）。是鄭綱祖等六人（就金沙公司推銷之金融商品部分，葉嘉進應予剔除）似屬向多數人或不特定人吸收資金或存款，且所約定或給付與本金是否有顯不相當之情形，即值斟酌。原審就此未詳予剖析明白，其判決僅以公訴人未提出利率計算公式，或利率是否合理無客觀絕對標準，每因社會資金需求多寡、游資是否充沛等經濟因素變動而有異，非僅以現行銀行存放款利率為判斷之唯一依據，縱約定利率逾民法第二百零五條之規定上限，債權人對於超過部分之利息無請求權，並非無效之理由，遽謂本件較諸一般民間債務之利息無特殊之超額，難認與銀行法第二十九條之一所規定之要件相當云云，亦有判決理由欠備之違誤。（二）、所謂證券投資顧問事業，依據九十三年六月三十日公布之證券投資信託及顧問法第四條第一項規定，係指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議。又外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他具有投資性質之有價證券，凡在我國境內募集、發行、買賣或從事上開有價證券之投資服務，均應受我國證券管理法令之規範，是以於我國境內推介顧問或銷售國外基金或外國公司股票，均應受證券交易法或證券投資信託及顧問法之拘束，有證期局證期四字第○九四○一四○六八二號函在卷可稽。本件鄭綱祖等五人均係法人之行為負責人，渠等曾具狀陳述金沙公司確有經營銷售智寶歐亞保值基金、老虎科技股票等情並有渠等所提金沙公司客戶（修正後）附表在卷足稽（見第一審卷㈣第七○至八三頁）；鄭綱祖於第一審審理時亦供述其為金沙公司總經理，於任職期間，負責紅樹林銀髮族開發專案及智寶歐亞保值基金與其他專案之招攬，金沙公司經營決策由台北智富公司處理，包括員工教育訓練皆是（見第一審卷㈣第一七八頁背面；上更㈠卷㈠第一七○頁）。證人劉承澤（智富公司執行長）結證稱金沙公司、寶聯發公司均是智富公司之分公司或旗下公司，金沙公司有銷售智寶歐亞保值基金（見金上訴字第四四號卷㈢第一六至一八頁），同案已判決確定被告劉信良供述金沙公司有從事海外基金之銷售（見偵字第一○九五九號卷第二一九頁）；又有老虎科技股票股權轉讓切結書、股權確認證明書、倍利連動債券購買協定書／贖回申請書附卷可稽（見偵字第一四○二七號卷第一二二至一二五、一五九至一六八頁）。則金沙公司及智富公司未報請主管機關證期會許可核准經營投資信託事業，不得從事證券投資信託事業，亦未經特許從事代理銷售境外股票或基金，竟擅自銷售境外之智寶歐亞保值基金、老虎科技股票及倍利保值連動債券等金融商品，何以不構成修正前證券交易法第十八條第一項、第一百七十五條之罪或九十三年十一月一日公布施行之證券投資信託及顧問法第一百零七條之罪，原審未詳細調查勾稽，剖析明白，遽以無確切證據證明鄭綱祖等五人有此部分犯行，且上開境外股票、基金與連動債券，是否屬證券交易法所規定之證券或有價證券，前揭證券投資信託及顧問法公布施行前，法無處罰明文云云，顯有未盡調查、判決理由不備及不適用法則之違法。（三）、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則及論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。倘證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。鄭綱祖等五人所任職之金沙公司與其母公司智富公司均有銷售老虎科技股票，詳如前述，且該二公司業務員銷售股票得款，依公司規定需匯入智富公司指定之帳戶，而李淑惠係致富國際顧問股份有限公司（下稱致富公司）之員工，負責銷售老虎科技股票，已據其證述在卷（見偵緝字第二七六四號影印卷第一六頁、偵字第一四○二七號影印卷第二七三頁），證人曾湘云（原名曾蕙芬）證稱其投資老虎科技股票、專案投資、紅樹林銀髮族開發專案、倍利保值連動債券共計數百萬元，均向代表智富公司之李淑惠購買，錢均匯入李淑惠個人帳戶等語（見重訴字第二四號影印卷第一六四頁背面至一六五頁），李淑惠與智富公司實際負責人徐珍海均承認確有其事（見重訴字第八九號影印卷㈠第一六一至一六三頁），致富公司於九十三年間改名為智富公司在案。則智富公司（原致富公司）李淑惠銷售前開金融商品與金沙公司鄭綱祖等五人具有如何之關係，是否為共同正犯，與鄭綱祖等五人是否成立此部分犯罪關係綦切，基於真實之發現，自有詳加調查釐清之必要，且非不能調查或難以調查，雖李淑惠於另案偵審中多次到庭證述在卷，然仍有前開疑點存在。原審未予傳訊，竟以李淑惠究係何人並無資料可考，有關老虎科技股票事證實少，是否屬智富公司台中分公司性質之金沙公司所招募，缺乏明確事證證明有共同犯意，即認難令渠等負罪責云云（見原判決第一四頁第五至十一行）。顯有調查職責未盡之違失，致事實仍欠明瞭，無從為鄭綱祖等五人有利或不利之判斷，遽就此部分為無罪判決，尚嫌速斷。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上開部分仍有撤銷發回更審之原因。至被告等對於金沙公司及仲信公司違法吸收存款或資金部分，其「犯罪所得」若干，是否達一億元以上，攸關被告等有無加重處罰規定之適用，本院前次發回意旨（見本院一○○年度台上字第五四三號判決第四頁第五行起至第五頁倒數第三行止）已詳細指明，請於本次更審時宜併注意及之。

貳、駁回（即鄭綱祖被訴於九十三年間參與金沙公司涉常業詐欺公訴不受理）部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。檢察官對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依上開規定，應視為全部上訴。查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件被告鄭綱祖被訴於九十三年間參與金沙公司涉常業詐欺部分，原審以該部分業經台灣台中地方法院檢察署檢察官於九十四年十一月二十五日，以該署九十四年度偵字第一八九六○號詐欺案件為不起訴處分確定，鄭綱祖此部分被訴常業詐欺罪嫌，核與該不起訴處分係屬同一事實，且經不起訴處分確定，詎檢察官違背規定再行起訴，乃就上開常業詐欺部分撤銷第一審關於該部分之判決，改判諭知公訴不受理。檢察官不服，於一○○年八月十二日提起上訴，其上訴理由書所敘述者，俱屬違反銀行法、證券交易法及證券投資信託及顧問法等部分之理由，對此常業詐欺部分並無隻字片語述及，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，關於此部分之上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

v