最高法院一○一年度台上字第六五五四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第六五五四號

上訴人

陳松杰即陳鴻松）.

選任辯護人

陳文忠律師

選任辯護人

蔡青芬律師

上訴人

王美汝即王麗雪、.

上訴人

許家鈞即許庚寅）.

上列一人選任辯護人

江信賢律師

上列一人選任辯護人

蔡麗珠律師

上列一人選任辯護人

簡涵茹律師

上訴人

陳豊杰即陳鴻林）.

上訴人

陳筠臻即陳伊君）.

上訴人

林琦惢

上列一人選任辯護人

楊惠雯律師

上訴人

陳美華即陳莉鈴、.

選任辯護人

林石猛律師

選任辯護人

邱基峻律師

選任辯護人

林岡輝律師

上訴人

沈愛金即沈湘沄、.

選任辯護人

李淵聯律師

上訴人

林安育即林義洋）.

上訴人

賴嘉瑩

共同選任辯護人

江信賢律師

共同選任辯護人

簡涵茹律師

共同選任辯護人

黃小舫律師

上訴人

陳芝嫻即陳美月）.

選任辯護人

蔡碧仲律師

上訴人

林竑逸即林丁明）.

選任辯護人

許哲嘉律師

上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一００年九月二十日第二審更審判決（九十八年度金上重更

㈡字第三五四號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十二年度偵字第六一八、二一五七、三八.決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人陳松杰、王美汝、許家鈞、陳豊杰、陳筠臻、林琦惢、陳美華、沈愛金、林安育、賴嘉瑩、陳芝嫻、林竑逸有如其事實欄所載之常業詐欺犯行，已詳述所憑之證據及其認定之理由。就上訴人等否認犯罪之所辯，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之科刑判決，改判變更檢察官起訴法條，適用修正前刑法常業詐欺罪規定，論處上訴人等共同犯常業詐欺罪刑。陳筠臻、陳豊杰共同上訴意旨略稱：原審認定陳育珅之詐欺是基於確定故意，卻認其二人之詐欺係基於不確定故意，其故意態樣不同，自不得論斷為共同正犯，有判決適用法則不當之違法。陳美華上訴意旨略稱：㈠原判決未敘明「阜東集團人員名冊」

、「阜東世紀分公司聯絡名單」符合公示性原則之依據，遽認各該文書依刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款之規定取得證據能力，有判決不備理由之違誤；認定「阜東世紀論壇光碟」有證據能力，有判決理由不備、矛盾及違反證據法則之違誤。㈡伊清償受損害之投資金額遠超過新台幣（下同）一千八百零二萬七千九百六十元，原判決認伊僅清償一千八百零二萬七千九百六十元，與卷存證據不符，自有違法。㈢伊未有抽取佣金或紅利，原判決之認定有不依證據及判決理由矛盾之違法，並以抽佣之錯誤事實，推論被告有詐欺之預見，更違反經驗法則。㈣伊尚有其他事業，非以投資陳育珅為主要營生，自非恃以為生，原判決遽認構成常業詐欺犯行，有適用法則不當之違誤。㈤伊僅是協理，下無任何經理，所吸收下線僅七人，情節顯較陳豊杰為輕，原審量處與陳豊杰相同之刑度，違反平等、罪刑相當、比例等原則。陳芝嫻上訴意旨略稱：㈠「阜東集團人員名冊」不具特別可信，不能採為證據。㈡「阜東世紀論壇光碟」非依法定程序取得，該光碟、譯文及派生性證據不具證據能力。㈢原判決認伊詐欺對象多半為其親戚，惟修正前刑法親屬間詐欺為相對告訴乃論罪，本件有告訴權人均未對伊提出合法告訴。㈣伊相信命理玄學之術，信任陳育珅，乃提供帳戶供陳育珅使用，實為陳育珅施用詐術之相對人，非共同正犯。㈤原判決未考量和解情形，適用刑法第五十七條、第五十九條，致量刑有罪刑不相當之違法。陳松杰上訴意旨略稱：㈠「阜東世紀集團第二次世紀論壇光碟」無證據能力，原判決採為論罪基礎，有理由欠備及證據法則之違誤。㈡伊經親友詢問後將可透過伊轉匯投資金額買賣股票等情告知，伊確有將錢交付陳育珅買賣股票，其接獲親友投資亦悉數轉匯從事股票買賣，伊所傳遞之訊息與事實相符。況伊未從中獲利或自阜東世紀集團收受報酬，投資獲利後其亦將本利悉數匯回，無「詐欺犯意」

及「不法所有意圖」。許家鈞、林安育、賴嘉瑩共同上訴意旨略以：㈠伊等之下線、協理僅負責「通知」，非實施詐術，對陳育珅施詐手段，本無法知悉，且伊等均係投資人，原判決既稱投資人遭到詐騙（不知情），又稱該投資人具有詐欺之不確定故意，有違經驗及論理法則。㈡伊二人若可預見陳育珅施詐術，豈會本人或讓至親投資款項，縱使有一、二成利潤，相較於大筆金額之血本無歸，一般人絕無可能將資金交付予以陳育珅，原審論以其二人具不確定詐欺故意，有違經驗法則。㈢原判決附表三之一所示金額乃與投資人和解之金額，非實際投資款項，原判決以之為伊等詐騙之金額有事實理由矛盾之違法。既以和解金額作為詐得金額，何以附表三賴嘉瑩清償金額為五千七百六十四萬三千七百九十三元，林安育清償金額為九百二十二萬三千四百八十元。而附表三之一所詐得金額卻為賴嘉瑩為七千九百五十五萬六千七百六十八元，林安育仍為九百二十二萬三千四百八十元，有理由矛盾之違法。㈣原判決事實欄記載陳育珅對投資人抽取二成利潤，協理、經理可抽取一成利潤等語，然引用許家鈞於調查站訊問時所為抽佣比例之陳述不相符，有判決理由之矛盾。林竑逸上訴意旨略稱：㈠原判決並未就如何認定伊陸續接收陳育珅或陳筠臻所發佈訊息後，如何通知其知悉之投資人，使投資人陷於錯誤等犯罪事實敘明認定之證據及理由，有判決不備理由之違法。㈡證人林文彬、蔡寶鈴之證述，僅能證明二人主動參與投資，無從推斷伊有對渠二人實施詐術，原判決引用其等證述認定伊有詐騙林文彬、蔡寶鈴、陳國燦，有判決理由矛盾之違法。沈愛金上訴意旨略稱：㈠伊雖被列為阜東集團幹部，但僅為頭銜並無實權，與陳育珅無詐欺之犯意聯絡，其若明知陳育珅出於詐騙，豈有邀同家人至親加入致虧損之理，原審未說明伊為何能預見陳育珅對其施展詐騙行為？為何連至親好友一起騙？所為認定違反經驗法則，並有理由不備之違法。㈡刪除前刑法常業詐欺罪之本刑較刪除後刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之法定刑為重，伊若犯詐欺罪，屬單一詐欺故意，而重複實施相同之犯罪行為，應論以接續犯之一罪而非數罪，原審比較新舊法後認舊法較有利，認事用法顯有錯誤。㈢原審將起訴法條刑法第三百三十九條第一項變更為修正前刑法第三百四十條並未告知，自屬違法。王美汝上訴意旨略稱；㈠「服務處人員手冊」不具特別可信情況，「阜東世紀論壇光碟」非依法定程序取得，故光碟、譯文及派生性證據不具證據能力，原判決採為判斷依據，有違背論理法則之違誤。㈡伊是陳育珅施用詐術之相對人，非共同正犯，原判決未對此點為論述，有判決不備理由之違法。㈢伊自身亦投入鉅款，匯入陳育珅帳戶，未挪為己用，亦未從中獲利或收受報酬，其所收受投資對象乃伊至親好友，投資獲利後亦將本利悉數匯回，伊無不法所有意圖。林琦蕊上訴意旨略稱：㈠原判決採用陳育珅調查中之證述，認定分公司經理設立時點為「九十年五月間」，有與卷內證據不相適合之違誤。㈡本件投資利潤抽成方式，原審判決事實欄記載「公司抽二成、協理抽一成、經理抽一成，六成歸投資人」，理由欄則記載「陳育珅抽二成，協理、經理可抽取一成」，有不符之矛盾。㈢原審捨棄陳育珅有利地區經理之證詞，採用少數六位證人之證詞作為認定事實之根據，未敘明理由，且該證據資料內容與林琦蕊未有何關連，有理由不備之違法。㈣「阜東集團人員名冊」、「阜東世紀分公司聯絡名單」之實際製作日期不明，與九十一年八月召開之阜東世紀論壇大會內容，能否證明伊於九十一年八月以前即擔任阜東集團小港分公司經理職務，尚未調查明瞭云云。惟查：犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法，而據為上訴第三審之理由。本件原判決依憑證人陳育珅、王正修、蔡青潭、游錦瑞、蘇怡仁、賴志偉、楊薇蓁、許家鈞、柯雨汝、陳乙良、王美汝、林安育、蔡瑜真、蔡淑眉、張桂旭、周建楚、陳豊杰、王嘉琦之證詞，扣案之陳筠臻個人電腦主機列印出之客戶交易資料、阜東集團九十年行事曆、阜東世紀論壇（第二次阜東世紀論壇大會）光碟、阜東營業人事架構、阜東世紀組織表、阜東世紀集團聯絡通訊錄、阜東世紀分公司聯絡名單、華南銀行帳戶明細表等證據資料，及參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認定上訴人等確有如其事實欄所載之常業詐欺犯行，已敘明其取捨證據及認定事實之心證理由，所為論斷，乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定上訴人等之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，不能任意指為違法。原判決已敘明陳育珅擔任阜東集團執行主席，有權決定該集團之管理職位，由其指示製作「阜東集團人員名冊」、「阜東世紀分公司聯絡名單」，未料到該名冊日後會遭扣押，且各該文書內容，與另扣案之「阜東世紀論壇」光碟內容核相符合，客觀上具有可信之特別情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款之規定具證據能力；且敘明「阜東世紀論壇（第二次阜東世紀論壇大會）光碟」，係陳育珅交代所屬行政部經理曾銘璋所安排、籌辦、拍攝之紀錄片，當作資料檔案，在公開場合拍攝，內容非虛偽造假，係以科學、機械方式為忠實、正確之記錄，未有個人主觀意見在內之人為操作，性質上屬非供述證據之證物，雖卷證繁瑣，無法查知取得之原因，然取得之管道，或係搜索扣押，或由投資人或被告提供，無惡意妨害被告權益情事，該光碟對於本件事實之認定，具決定性影響之關鍵地位，而光碟不因取得方式而變其證物型態，於可信性無影響，是其取得之原因不明，相較於公共利益之維護，屬侵害較輕微之情形，審酌基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則予以客觀判斷權衡結果，依刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定仍可取得證據能力，均與證據法則無何違背。而上訴人等吸收投資人鉅額款項投資於公開、合法市場上未能自行買賣之股票，對該等股票陳育珅是否有能力買賣？有無實際買賣？買入後為何無任何憑證？理應有所質疑，本件之高投資報酬率，顯非一般交易市場之常態，上訴人等因貪圖獲利豐厚、可抽取佣金或紅利可觀之誘因下，可預見陳育珅係以買賣股票或海外公司債可獲豐厚利潤之假訊息之詐術手法，騙取投資人盲目投入資金之情況下，竟仍選擇繼續投入資金，並成為阜東集團之組織成員或直接下線，與陳育珅共同以前開詐欺方法違法誘騙投資人之資金，顯見其就該詐欺行為，已有所預見，卻聽任其自由發展，終因檢調之偵辦，使投資人急欲領回資金，而導致結果之發生，認上訴人等均與陳育珅具常業詐欺共同犯意聯絡與行為分擔，原判決已就其認定所憑依據及認定之理由，詳加說明並於理由中記載，與經驗法則、論理法則均無違背，不能指為違法。

共同正犯在主觀上須有共同犯罪之意思，客觀上須為共同犯罪行為之實行。所謂共同犯罪之意思，係指基於共同犯罪之認識，互相利用他方之行為以遂行犯罪目的之意思；共同正犯因有此意思之聯絡，其行為在法律上應作合一的觀察而為責任之共擔。至於共同正犯之意思聯絡，不以彼此間犯罪故意之態樣相同為必要，蓋刑法第十三條第一項、第二項雖分別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生不違背其本意者，以故意論。前者為直接故意，後者為間接故意，惟不論「明知」或「預見」，僅認識程度之差別，間接故意應具備構成犯罪事實之認識，與直接故意並無不同。犯罪構成事實以「明知」為要件，行為人須具有直接故意外，共同正犯對於構成犯罪事實既已「明知」或「預見」，其認識完全無缺，進而基此共同之認識「使其發生」或「容認其發生（不違背其本意）」，彼此間在意思上自得合而為一，形成犯罪意思之聯絡。故行為人分別基於直接故意與間接故意實行犯罪行為，自可成立共同正犯。原判決認定陳筠臻與共同被告陳育珅係基於直接故意，陳松杰、王美汝、許家鈞、陳豊杰、林琦惢、陳美華、沈愛金、林安育、賴嘉瑩、陳芝嫻、林竑逸則均基於間接故意，共同為本件常業詐欺行為，理由中說明上訴人等與陳育珅間有犯意聯絡與行為分擔，成立共同正犯，揆諸上揭說明，自無違法。刑法於九十五年七月一日修正施行，基於一罪一罰，以實現刑罰公平原則之考量，將包含多數侵害法益行為，但科刑上僅論以一罪之常業犯規定刪除。刑法詐欺罪之構成要件行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，並不當然具反覆、繼續之特性，如有多數行為，原可單獨成罪，依社會通念，不予單純一罪之刑罰評價，亦無違反公平原則之疑虞，不具應總括論以一罪之性質，故刑法第三百四十條之常業詐欺罪於上訴人等行為後經修正刪除，原判決為新舊法比較，認以適用修正前之常業詐欺罪對上訴人等較為有利，其法律之適用並無不當。本件公訴人對於上訴人等所起訴之法條及罪名為刑法第三百三十九條第一項之普通詐欺罪。原判決變更起訴法條，改論以修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪，於審判期日已踐行告知罪名可能變更為「修正前刑法第三百四十條之常業詐欺犯」之程序，以使上訴人等適時知悉，而得以充分行使其訴訟防禦權，有原審審判筆錄可稽（見原審更㈡卷八第六十四頁背面），其對於訴訟程序之踐行，自無違法，沈愛金此部分上訴意旨認原判決變更起訴法條未告知變更之罪名，顯非依據卷內資料為指摘。財產犯罪之犯罪所得或所致生損害程度，若兩造各執一詞，且事實之調查又侷於證據之有限，或因個案事實舉證上實際之困難，致損害程度或數額難以釐清，倘行為人與被害人事後曾就賠付金額達成和解，其額度常較低於或等於原犯罪所侵害之數額，倘無明確相反證據，自可本於「罪疑惟輕，利歸被告」法則，以兩造和解賠付金額計算行為人之犯罪所得數額。本件原判決就林安育部分，因僅存其所自行陳報「已清償、和解、分配金額」，而欠缺吸取投資人投資金額之陳報，賴嘉瑩部分則另有其所陳報「投資人之投資金額」（見原判決附表九第二七六至二八０頁），因而以林安育部分所呈報之和解金額九百二十二萬三千四百八十元作為分擔詐欺之金額，賴嘉瑩部分有投資金額陳報者依該金額計算，無投資金額者依和解金額計算，認賴嘉瑩所分擔詐欺金額為七千九百五十五萬六千七百六十八元，均無不合，無理由矛盾之違誤。刑之量定及是否適用刑法第五十九條酌減其刑，俱為法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，係以犯罪行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，又未明顯違背正義，即難謂違法。原審審酌刑法第五十七條所列各款情形，就陳芝嫻部分在法定刑度內量處有期徒刑四年四月，未依刑法第五十九條減輕其刑，於法並無違誤，自不得據為上訴第三審之理由。

此外，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，泛指為違法，或與判決本旨無關之枝節問題為事實之爭辯，難謂已符合法定上訴要件，應認上訴人等之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ｅ