最高法院一○一年度台非字第一六二號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台非字第一六二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

黃士銘

上列上訴人因被告偽造貨幣案件，對於台灣高等法院中華民國九十六年十二月十一日第二審確定判決（九十六年度上訴字第四一四五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第一一八二四號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款之適用，業經司法院釋字第一八一號解釋在案。故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律基礎之事項，客觀上即有調查之必要性，應依職權調查。倘被告並非累犯，因事實審法院未予調查明確，致誤依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，該項確定判決，即屬判決違背法令，且不利於被告，得提起非常上訴。復按徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。倘前案尚未執行完畢，後案即不發生累犯之問題。所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行『應執行刑』時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢（貴院一○○年度台非字第三五一號判決參照）。查被告黃士銘於（民國）九十二年間，因恐嚇（取財）、偽造文書案件，分經台灣台北地方法院以九十二年度簡字第四二八八號刑事簡易判決、台灣板橋地方法院以九十二年度簡字第三七八四（非常上訴書誤載為『三七四八』）號刑事簡易判決，各判處有期徒刑六月確定，嗣經台灣板橋地方法院以九十三年度聲字第一三三九號刑事裁定，定應執行刑為有期徒刑十月確定，執行期滿日期原為九十四年三月六日（下稱第一部分二罪）。惟被告另於九十年間，因妨害自由案件，經台灣台北地方法院於九十三年間以九十二年度訴緝字第一六一號刑事判決，判處有期徒刑三月確定（下稱第二部分一罪）；另於九十二年間，因涉犯公共危險（三罪）、過失傷害（二罪）及違反毒品危害防制條例案件（一罪），經台灣高等法院於九十四年四月間以九十三年度交上訴字第二○六號刑事判決，就公共危險三罪部分各判處有期徒刑七月、七月、三月，就過失傷害二罪部分各判處有期徒刑五月、四月，就違反毒品危害防制條例一罪部分判處有期徒刑四月確定（下稱第三部分六罪）。被告所犯上開第一部分二罪、第二部分一罪、第三部分六罪，嗣經台灣高等法院以九十六年度聲減字第一一一○號刑事裁定，分別予以減刑後並定應執行刑為有期徒刑一年七月，如易科罰金，以三百元折算一日，經台灣台北地方法院檢察署檢察官以九十六年執減更字第二一九號執行指揮書執行，刑期起算日期為九十五年五月六日，執行期滿應釋放日期原係九十六年七月十六日。另於九十四年八、九月至九十五年五月三日間犯施用毒品案件，於九十六年二月十四日，經台灣士林地方法院以九十五年度易字第一六三六號（刑事）判決判處有期徒刑六月，如易科罰金以銀元三百元折算一日，同年三月二十六日確定，九十六年七月十六日經同院以九十六年度聲減字第四一七號裁定減為有期徒刑三月，如易科罰金以銀元三百元折算一日，並與前述定執行刑之罪接續執行至九十六年八月三日因徒刑易科罰金執行完畢出監，以上各罪判決、定刑及執行情形，有全國刑案資料查註表及各該判決之記載可憑。是依被告數罪併罰定應執行刑之執行結果，於九十四年十月間再犯本件行使偽造貨幣罪時，前所犯第一部分二罪不能認已執行完畢，原審未予查明，誤依刑法第四十七條第一項累犯規定加重其刑，揆諸首開說明，顯有判決適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。而被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪或數罪之有期徒刑先執行期滿後，法院再依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，其先已執行之有期徒刑部分，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，其先前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件。查被告於九十二年間，因恐嚇取財、偽造文書案件，分別經台灣台北地方法院以九十二年度簡字第四二八八號刑事簡易判決、台灣板橋地方法院以九十二年度簡字第三七八四號刑事簡易判決，各判處有期徒刑六月確定，嗣經台灣板橋地方法院以九十三年度聲字第一三三九號刑事裁定，定應執行刑為有期徒刑十月確定，原應至九十四年三月六日執行完畢（即前述第一部分）。惟被告另因妨害自由案件，經台灣台北地方法院於九十三年間以九十二年度訴緝字第一六一號刑事判決，判處有期徒刑三月確定（即前述第二部分）；另於九十二年間，因公共危險等罪案件，經台灣高等法院於九十四年四月間以九十三年度交上訴字第二○六號刑事判決，判處公共危險三罪各有期徒刑七月、七月、三月，過失傷害二罪各有期徒刑五月、四月，違反毒品危害防制條例一罪有期徒刑四月，應執行有期徒刑二年二月確定（即前述第三部分，其中公共危險二罪部分，經本院九十四年度台上字第三七八四號刑事判決，以其上訴不合法律上之程式，駁回其上訴確定）。被告所犯上開第一部分、第二部分、第三部分各罪，因合於數罪併罰及減刑條件，嗣經台灣高等法院於九十六年七月十六日以九十六年度聲減字第一一一○號刑事裁定，分別予以減刑後並定應執行刑為有期徒刑一年七月，如易科罰金，以三百元折算一日，被告於九十五年五月六日入監執行，原應執行至九十六年七月十六日。惟被告又因違反毒品危害防制條例案件，經台灣士林地方法院於九十六年二月十四日以九十五年度易字第一六三六號刑事判決，判處有期徒刑六月（下稱第四部分）確定，嗣經裁定減為有期徒刑三月，並與上述定執行刑後之各罪接續執行，至九十六年八月三日執行完畢等情，有全國刑案資料查註表及各該刑事判決書、裁定書可稽。揆之上開說明，被告所犯上開第一部分之恐嚇取財、偽造文書二罪，形式上雖已經執行完畢，然嗣後既與上開第二、三部分各罪合併定執行刑，又與上述第四部分接續執行合併計算刑期後，至九十六年八月三日始執行完畢，則被告所犯之恐嚇取財、偽造文書二罪，自不得謂已於九十四年三月六日執行完畢。從而被告於九十四年十月四日至同年十月二十六日間，牽連犯本件之行使偽造通用紙幣及連續詐欺取財罪時，因前案尚未執行完畢，即不構成累犯。原判決不察，於撤銷第一審關於上開部分之判決，適用刑法第二條第一項、第二十八條、第一百九十六條第一項、第三百三十九條第一項、第二百條，修正前刑法第五十五條、第五十六條，刑法施行法第一條之一，改判論處被告共同行使偽造之通用紙幣罪刑時，竟依刑法第四十七條第一項累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決關於共同行使偽造之通用紙幣（另牽連犯連續詐欺取財罪）之罪刑部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第二條第一項、第二十八條、第一百九十六條第一項、第三百三十九條第一項、第二百條，修正前刑法第五十五條、第五十六條，刑法施行法第一條之一，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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