最高法院一○一年度台非字第一六三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台非字第一六三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

趙璿絜 男民國○○年○月○○日生

　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　住台中市○○區○○里○○○街91號

　　　　　　　　　（現於法務部矯正署台中監獄執行中）

上列上訴人因被告強盜案件，對於台灣高等法院台中分院九十九年十月二十日第二審確定判決（九十九年度上訴字第一三一二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第九九五０號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按案件已否執行完畢，關係被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查。倘依案內訴訟資料，被告是否合乎累犯之要件有疑，事實審法院能調查而未予調查，依累犯加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。至若事實審法院就非累犯之事實確有難以或無從調查之情形，形式上又符合累犯之要件，依累犯加重其刑，嗣法院依檢察官之聲請，就被告所犯合於數罪併罰案件裁定定其應執行之刑，則其之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已全部執行完畢而言，先前已執行完畢之一罪，乃檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢，以致有『裁判確定後，發覺為非累犯』之情形，應認屬前提事實之誤認，致生判決違背法令，刑法第四十八條有關更定其刑之規定，既不及於此，該確定判決又不利於被告，則在別無其他救濟之道，非予救濟，又不足以保障人權之情況，應認例外亦有提起非常上訴之必要性，唯有限之於此，庶克有濟，並無乖於非常上訴之本旨（最高法院一００年度台非字第三五八號判決意旨參照）。

二、本件被告趙璿絜前於（民國）九十七年間因詐欺案件，經台灣台中地方法院以九十七年度簡字第八九九號判決判處有期徒刑四月，於九十七年九月十五日確定在案，嗣於同年十一月六日易科罰金執行完畢（第一案）；同年間又因偽造文書案件，經台灣彰化地方法院以九十七年度訴字第二八五六號判決判處有期徒刑一年十月，嗣經台灣高等法院台中分院於九十八年三月二十四日以九十八年度上訴字第三八０號判決駁回上訴，再經最高法院於一００年二月十七日以一００年度台上字第六八三號判決上訴駁回而告確定（第二案）；而前開第一、二案再經台灣高等法院台中分院於一００年四月十二日以一００年度聲字第六六三號裁定應執行有期徒刑二年確定，嗣由台灣台中地方法院檢察署檢察官以一００年度執助字第一００二號指揮書執行，刑期自一一一年八月二十一日起算，執行期滿日期為一一三年四月二十日，此有被告全國刑案資料查註表一份在卷可參。是被告於九十八年三月下旬再犯本件強盜案件時，前揭第一、二案所定之執行刑尚未執行完畢，依法自不得論以累犯。原審判決時，被告所犯第一、二案所定應執行之刑之前科資料，雖非該案卷所得考見，而無依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，然原審判決認定被告係累犯，並加重其刑，揆諸上開說明，仍有適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯；刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。

又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。被告故意再犯丙罪之日期係在甲、乙二罪應執行之刑執行完畢以前，不構成累犯，原確定判決依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（本院一００年度第六次刑事庭會議決議文參照）。經查，被告趙璿絜有上揭非常上訴理由所述之第一、二案，分別經法院判處罪刑確定，並經裁定應執行刑為有期徒刑二年確定，而經檢察官指揮執行，刑期自一一一年八月二十一日起算，執行期滿日期為一一三年四月二十日之情，有被告之全國刑案資料查註表在卷可稽；揆諸上開說明，本件被告於九十八年三月下旬再犯本件結夥三人以上強盜、妨害自由、僭行公務員職權案件（以上犯行，原確定判決認分別成立刑法第三百三十條第一項、第三百零二條第一項、第一百五十八條之罪，經撤銷第一審關於被告部分之科刑判決後，並依想像競合犯從一重之加重強盜罪處斷，原審判決後，被告不服該判決提起第三審上訴，復經本院於一００年三月三日以一００年度台上第一０一八號案件以程序上判決駁回被告在第三審上訴確定）時，前揭第一、二案所定之執行刑尚未執行完畢，依法自不得論以累犯。原確定判決誤以被告再犯本件加重強盜等案件時，第一案所處之刑業經執行完畢，而依累犯論處，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原確定判決關於趙璿絜強盜之罪刑部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二十八條、第三百三十條第一項、第三百零二條第一項（原確定判決漏載）、第一百五十八條、第五十五條，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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