最高法院一○一年度台非字第二二四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台非字第二二四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

游正義

上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣嘉義地方法院中華民國一○一年一月三十一日第一審確定判決（一○一年度易字第二一號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署一○○年度偵字第八九九三號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按刑法第七十九條之一第一項規定：『二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。』同條第三項規定『依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。』則在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算；且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯，最高法院八十八年第四次刑事庭會議可資參照。二、被告游正義因竊盜案件，經台灣嘉義地方法院以一○一年度易字第二一號審理後，於一○一年一月三十一日判決，並於同年二月二十三日確定在案，而本件判決理由第四點表示：『被告、、、其於一○○年九月十二日假釋期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參』，認被告游正義合於累犯之規定，而依累犯規定加重其刑，此有該判決書一份及前案刑案查註紀錄表一份附卷可稽。惟查：㈠被告游正義前因違反毒品危害防制條例、竊盜等案件，先後經台灣桃園地方法院以⑴九十二年度訴字第九六七號。⑵九十二年度易字第三七二號各判處有期徒刑八月確定，並經同院以九十三年度聲字第八五八號定應執行之刑為有期徒刑一年二月。復因施用毒品案件，經同院以⑶九十三年度訴字第八七九號判處有期徒刑十月確定，與前揭一年二月有期徒刑接續執行，於九十四年八月十八日縮短刑期假釋出監付保護管束，嗣經撤銷假釋而入監執行殘刑四月又十八日，於九十五年七月九日縮刑期滿，翌日因徒刑執行完畢出監。㈡被告游正義又因違反毒品危害防制條例、搶奪、幫助詐欺取財等案件，先後經台灣桃園地方法院以⑷九十五年度訴字第二三四六號判處有期徒刑十月（後經九十六年度聲減字第四八二四號裁定減刑為有期徒刑五月）、⑸九十五年度桃簡字第三二四八號判處有期徒刑四月（後經九十六年度聲減字第四八二四號裁定減刑為有期徒刑二月）、⑹九十五年度訴字第二八五五號判處有期徒刑一年（後經九十六年度聲減字第四八二四號裁定減為有期徒刑6 月）、

⑺九十六年度訴字第一一一二號判處有期徒刑六月、⑻九十六年度桃簡字第二五三五號判處有期徒刑三月，上⑷～⑻並經同院以九十七年度聲字第二○五五號定應執行之刑為有期徒刑一年七月，自九十六年六月二十日起入監服刑，至九十八年一月十九日執行完畢。㈢被告游正義因違反毒品危害防制條例、竊盜等案件，先後經台灣桃園地方法院以⑼九十六年度審訴字第三五二號判決並減刑處有期徒刑六月、(10)(11)九十六年度審易字第三七六號判處有期徒刑七月、七月減刑處有期徒刑三月又十五日（應執行有期徒刑十月）、(12)九十六年度審訴字第九九八號判處有期徒刑一年、(13)九十六年度桃簡字第二六八六號判處有期徒刑三月、(14)九十七年度審易字第五二七號判決並減刑處有期徒刑五月，上⑼～ (14) 並經同院以九十七年度聲字第三四八一號定應執行之刑為有期徒刑二年十月。自九十八年一月二十日起接續前案（即前述九十七年度聲字第二○五五號裁定）執行，本應至一○○年十一月十九日始執行完畢，然於九十九年十二月十七日因獲准假釋出監付保護管束。未料，被告游正義因故遭撤銷假釋，復於一○○年十二月三十日起至一○一年九月二十四日止，入監執行殘刑八月二十六日。此有刑案資料查註紀錄表一份附卷可稽。

三、本件台灣嘉義地方法院一○一年度易字第二一號判決所指被告游正義之竊盜行為時點為一○○年十二月八日，乃假釋期間內，依前揭說明，顯非於受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，自與累犯之要件不符。本件台灣嘉義地方法院一○一年度易字第二一號判決誤認被告游正義業於一○○年九月十二日執行完畢，並諭知累犯而加重其刑，顯係違背法令。

四、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條規定之累犯，須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，始得加重其刑。所謂「執行完畢」，除在監獄執行期滿者外，如係經假釋出獄，須於無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。若二以上有期徒刑併執行時，其報請許可假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其假釋期間（即殘刑期間）亦合併計算，必於該期間內未經撤銷假釋，未執行之刑，始以已執行論，此觀刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項之規定自明。是在執行有期徒刑假釋中經撤銷假釋者，即不能認其所宣告之有期徒刑已經執行完畢，乃屬當然。本件被告游正義前因連續施用第一級毒品、加重竊盜罪，經台灣桃園地方法院以九十二年度訴字第九六七號、九十二年度易字第三七二號刑事判決各判處有期徒刑八月確定，並經同院九十三年度聲字第八五八號定應執行刑為有期徒刑一年二月，嗣又因連續施用第一級毒品罪，經同院以九十三年度訴字第八七九號刑事判決判處有期徒刑十月確定，與前揭有期徒刑一年二月接續執行，於民國九十四年八月十八日縮短刑期假釋出監付保護管束，嗣經撤銷假釋，入監執行殘刑四月十八日，九十五年七月九日縮刑期滿，翌日執行完畢出監。復因犯共同搶奪他人動產、持有第一級毒品、施用第一級毒品二罪以及幫助詐欺罪，先後經同院以九十五年度訴字第二三四六號、九十五年度桃簡字第三二四八號、九十五年度訴字第二八五五號、九十六年度訴字第一一一二號以及九十六年度桃簡字第二五三五號刑事判決，分別判處有期徒刑五月、二月、六月、六月、三月（其中共同搶奪他人動產、持有第一級毒品、以及九十五年度訴字第二八五五號施用第一級毒品罪部分，均經同院九十六年度聲簡字第四八二四號減刑）確定，上開五罪並經同院以九十七年度聲字第二○五五號定應執行之刑為有期徒刑一年七月，自九十六年六月二十日起算，九十八年一月十九日執行完畢。嗣又犯施用第一級毒品、竊盜二罪、施用第一級毒品、共同竊盜以及加重竊盜罪，先後復經同院以九十六年度審訴字第三五二號、九十六年度審易字第三七六號、九十六年度審訴字第九九八號、九十六年度桃簡字第二六八六號以及九十七年度審易字第五二七號分別判處有期徒刑六月、三月十五日、七月、一年、三月、五月確定，上開六罪經同院以九十七年度聲字第三四八一號定應執行刑為二年十月，接續執行前揭九十七年度聲字第二○五五號裁定，刑期起算日為九十八年一月二十日，原應於一○○年十一月十九日執行完畢，然被告九十九年十二月十七日獲假釋出監付保護管束，原應於一○○年九月十二日保護管束期滿，惟被告於假釋期間內一○○年四月二十五日犯施用第一級毒品罪，經台灣嘉義地方法院以一○○年度訴字第七四四號刑事判決判處有期徒刑七月確定，經法務部於一○○年十二月三十日撤銷假釋，台灣嘉義地方法院檢察署檢察官以一○一年執更助七字第一四號執行指揮書，執行殘刑八月二十六日，刑期起算自一○○年十二月三十日，至一○一年九月二十四日始執行完畢，此有被告刑案資料查註紀錄表、法務部撤銷假釋函及台灣嘉義地方法院檢察署檢察官一○一年執更助七字第一四號執行指揮書附卷可稽。本件依原判決認定之事實，被告於一○○年十二月八日晚間七時，持客觀上足認為兇器之Ｔ字型起子，於嘉義市○區○○路二段五六九號對面馬路旁，竊取鄭振馨所有之車號８Ｊ－１１４１號自用小客車，得手後佔為己有，供己代步用，犯本件攜帶兇器竊盜罪時，前揭所犯施用毒品等各罪，均尚未執行完畢，依上開說明，自無成立累犯之餘地。原判決不察，誤認被告之前案已於一○○年九月十二日期滿執行完畢，而依刑法第四十七條第一項論以累犯，並加重其刑，顯有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示之罪刑，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第三百二十一條第一項第三款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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