最高法院一○一年度台非字第三一○號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台非字第三一○號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

蕭榮宏

上列上訴人因被告妨害公務案件，對於台灣高等法院中華民國一○○年十一月三十日第二審確定判決（一○○年度上易字第二三五二號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十條分別定有明文。又刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配正義。故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準。

此項原則於刑事訴訟法第三百七十條所定不利益變更禁止情形，自亦有其適用。故由被告上訴或為被告之利益而上訴第二審之案件，如第二審判決所適用之法條與第一審相同，亦即非因第一審判決適用法條不當而予撤銷，而其所認定之被告犯罪情節較第一審所認定者為輕，則除非第一審判決量刑失輕，第二審判決如仍維持第一審之宣告刑，實際上無異諭知較重於第一審判決之刑，自難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則之旨意無悖（最高法院八十八年度台上字第二二○一號、九十四年度台上字第九二九號判決參照）。本件妨害公務部分，第一審依累犯加重被告之刑，而量處有期徒刑三月，原判決認定被告妨害公務情節與第一審相同，但認第一審判決認定被告成立累犯有誤，而撤銷改判，惟仍量處有期徒刑三月，實質上無異於諭知較重於第一審判決之刑，顯已違背罪刑相當及刑事訴訟法第三百七十條不利益變更禁止之規定。案經確定，且於被告不利，爰就妨害公務部分依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第三百七十條規定甚明。再量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受罪刑相當、比例原則及公平原則之限制，始為適法。故由被告上訴或為被告之利益而上訴第二審之案件，第二審判決雖以第一審判決適用法條不當而撤銷，然第二審判決所適用法條之法定刑較第一審判決所適用者為輕，若第二審判決之宣告刑猶相同於第一審判決，實際上無異諭知較重於第一審判決之宣告刑，自與罪刑相當原則及刑事訴訟法第三百七十條所定不利益變更禁止原則有違。本件原確定判決關於被告蕭榮宏妨害公務執行部分，於理由中說明：少年受少年事件處理法第二十九條第一項之轉介處分執行完畢二年後，或受保護管束或刑之執行完畢或赦免三年後，或受不付審理或不付保護處分之裁定確定後，視為未曾受各該宣告，同法第八十三條之一第一項，定有明文。因此，少年如受有期徒刑之執行完畢，或受有期徒刑一部之執行而赦免，三年後再犯有期徒刑以上之罪者，因視為前未曾受各該刑之宣告，即無累犯加重其刑之適用。查被告係民國七十二年六月二十六日生，於未滿十八歲時，犯販賣第二級毒品罪，經台灣高等法院八十九年度少上訴字第二一七號判決，判處有期徒刑三年十月確定，於九十四年十月八日縮刑期滿執行完畢，則其於九十九年四月二十四日犯本件妨害公務執行罪，依上開說明，自不成立累犯。第一審判決就被告蕭榮宏所犯刑法第一百三十五條第一項之妨害公務執行罪，依刑法第四十七條第一項之規定，論以累犯並加重其刑，自有違誤，應予撤銷改判等語（見原確定判決第五、六頁）。本件原確定判決認定被告犯妨害公務執行罪之犯罪情節，與第一審判決並無不同，既未如第一審判決適用刑法第四十七條第一項之規定，就被告所犯妨害公務執行罪之法定刑，予以加重其刑，則其法定刑較第一審判決所適用者為輕，而僅被告提起第二審上訴，原確定判決仍就此量處有期徒刑三月，與第一審判決之宣告刑相同，實際上無異諭知較重於第一審判決之宣告刑，揆之首揭說明，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告。非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於妨害公務執行部分撤銷，改判如主文第二項所示之罪刑，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第一百三十五條第一項、第四十一條第一項前段、刑法施行法第一條之一，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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