最高法院一○一年度台非字第四一七號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台非字第四一七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

徐○○

上列上訴人因被告竊盜等罪案件，對於台灣台北地方法院中華民國一○一年六月十一日第一審確定判決（一○一年度審訴字第三六九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○一年度偵字第六○五二號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「按判決不適法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項亦有明文。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均以所定之執行刑全部執行完畢為斷。其在定執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。查被告徐○○前因詐欺案件，經台灣板橋地方法院以九十八年度簡字第四二八號判決判處有期徒刑三月確定，於民國九十九年九月十六日執行期滿釋放。惟被告另因搶奪案件，經台灣高等法院以一○一年度上訴緝字第一號判決判處有期徒刑一年確定。上開二案件，因合於數罪併罰之規定，經台灣高等法院於一○一年十一月九日以一○一年度聲字第三六四六號裁定，定應執行刑有期徒刑一年二月確定，有各該判決書、裁定書及全國刑案資料查註表在卷可稽。故被告於一○○年十月二十日、同年月二十四日、同年十一月十二日，先後犯本案侵入住宅竊盜、行使偽造私文書、竊盜三罪，自不成立累犯，原判決依累犯予以論科，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。且所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實及適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，自應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所定應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決當然違背法令。經查：本件被告前於九十七年六、七月間，因詐欺案件，經台灣板橋地方法院於九十八年一月二十日，以九十八年度簡字第四二八號簡易判決判處有期徒刑三月確定，形式上雖經檢察官執行後，於九十九年九月十六日執行完畢出監。惟被告另在九十七年十二月十四日犯搶奪罪，經台灣板橋地方法院於九十九年八月二十日判決判處有期徒刑一年（九十八年度訴字第一五九一號），台灣高等法院於一○一年六月五日，以一○一年度上訴緝字第一號判決駁回被告上訴確定。嗣上開二罪，經檢察官聲請台灣高等法院裁定應執行有期徒刑一年二月（一○一年度聲字第三六四六號），並於確定後，由台灣高等法院檢察署檢察官一○一年執更字第一六二號執行指揮書執行，扣除前揭已執行部分，其刑期自一○一年八月十六日至一○二年一月二十二日，有上開判決、裁定、全國刑案資料查註表及台灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可稽。原審誤認被告前揭所犯詐欺罪，已於九十九年九月十六日執行完畢，就本件被告所犯侵入住宅竊盜、行使偽造私文書、竊盜罪，均依累犯規定加重其刑後，各處有期徒刑八月、三月、一年六月，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於累犯部分撤銷，並改判如主文第二項所示，以資救濟。至於原判決沒收及其他部分，非常上訴意旨均未指摘，非本院所得審究，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二百十六條、第二百十條、第三百二十條、第三百二十一條第一項第一款，刑法第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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