最高法院一○二年度台上字第一五五號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台上字第一五五號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

吳宗殷

被告

黃信輝

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○○年十二月二十七日第二審判決（一○○年度上訴字第九一七、九二○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十九年度偵字第六八六七、九四三一、一○

六六六、一二九三三號，九十九年度毒偵字第一二六五、一二六

六、一二六七、一二六九、一二八二號；追加起訴案號：同檢察署九十九年度偵字第四四五號，九十九年度毒偵字第三八七、五八三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷（即吳宗殷販賣第二級毒品〈原判決附表《下稱附表》一編號7 至14所示〉，及黃信輝販賣第二級毒品〈附表二編號1至5所示〉）部分：原判決認定：上訴人即被告吳宗殷基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖，於附表一編號7 至14所示之時間、地點販賣第二級毒品甲基安非他命八次（販賣之詳細時間、地點、對象及金額均如附表一各該編號所示）。被告黃信輝亦基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖，單獨或與陳富添（就附表二編號2、3部分）共同基於犯意聯絡，於附表二編號1至5所示之時間、地點販賣第二級毒品甲基安非他命五次（販賣之詳細時間、地點、對象及金額，均如附表二各該編號所示）等情。因而撤銷第一審關於上開部分之判決，改判論處吳宗殷販賣第二級毒品八罪（均累犯，並依毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項規定先加後遞減輕其刑，各量處如附表一編號7 至14所示之有期徒刑）；黃信輝販賣第二級毒品三罪，又共同販賣第二級毒品二罪（均累犯，並依毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項規定先加後遞減輕其刑，各量處如附表二編號1至5所示之有期徒刑）罪刑，固非無見。

惟查：科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。又證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。按毒品危害防制條例第十七條第一項規定「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。而所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲。且被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係。若被告供出毒品來源之前，調查或偵查之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供毒品來源之共犯，則嗣後之查獲共犯與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後及相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或正犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定。原判決於理由丙、一、㈨及二、㈥說明：證人即改制前台南縣警察局刑事警察大隊偵查佐陳俊明證述：在吳宗殷與黃信輝指證陳富添販賣毒品之前，伊等即因監聽而得悉陳富添有販賣毒品之行為，但伊動手抓涉嫌人時遭陳富添脫逃，故伊等並未因此查獲並移送陳富添販賣毒品行為，但事後伊有將與陳富添有關之監聽資料提供給地檢署等語。……台灣台南地方法院檢察署檢察官於該署九十九年度偵字第一三五三二號、一○○年度偵字第二七五九號陳富添違反毒品危害防制條例案件持以訊問吳宗殷、黃信輝者，即係陳俊明偵查佐提供予檢察官之監聽譯文，可知吳宗殷、黃信輝係於檢察官獲得其等與上手毒品供應者陳富添之監聽譯文後，始向檢察官證述陳富添為其毒品供應者等旨（見原判決第十四頁至第十六頁）。依原判決所載，檢察官為偵查陳富添販賣毒品，而於提訊吳宗殷、黃信輝時，既已有被告二人與上手陳富添間之通訊監察譯文，檢、警對陳富添為吳宗殷、黃信輝所供販賣毒品來源之上手，是否尚未有合理之懷疑，即非無研求之餘地？原判決雖說明「即便偵查機關已取得監聽，仍待買受者予以明確指認，始足證明並追訴販賣毒品之行為」

等旨，而為被告二人有利之認定。然原判決既認定吳宗殷係依檢察官提示之民國九十九年三月十二日之監聽內容，指證陳富添於當日販賣甲基安非他命之事實；黃信輝亦係依檢察官提示之九十九年一月二十二日、同年三月十二日及同年四月三十日之監聽內容，指證陳富添於上述時間三度販賣甲基安非他命，檢察官依據吳宗殷之指證起訴陳富添於九十九年三月十二日販賣第二級毒品（甲基）安非他命予吳宗殷，及依據吳宗殷（應為黃信輝之誤）之指證起訴陳富添於該等時間三度販賣第二級毒品（甲基）安非他命予黃信輝（見原判決第十四頁第二十一行至第二十五行、第十六頁第十八行至第二十三行）。則檢、警既於取得通訊監察譯文已知悉陳富添販賣毒品給吳宗殷、黃信輝後，再提訊吳宗殷、黃信輝，該二人乃依據通訊監察譯文始供出其等之毒品係向陳富添購買，如果非虛，檢、警似非因該二人之供述「知悉」並對其等販賣之上手「發動偵查（或調查）」而查獲。原審如僅係因被告二人嗣後之指證而「確認」其上手販賣毒品犯行，致認被告二人符合上開減免其刑之適用，所為事實之認定及法律之適用，即有未合。又吳宗殷經檢察官提訊而指證上手販賣毒品予伊之時間為九十九年三月十二日以新台幣（下同）六、七千元購買一錢甲基安非他命（見原審第九二○號卷第一三八頁），而原判決認定吳宗殷本件販賣第二級毒品之時間為附表一編號7至14 之九十九年三月至四月間某二日、九十九年四月九日十九時、四月十一日十一時、四月十四日十九時、四月十六日七時、四月九日十四時、四月十二日二十二時等八次，賣出之金額依序為六千元、一萬二千元、二千元、一萬元、二千元、五百元、三千元，合計為三萬六千五百元，其時間非但與九十九年三月十二日相去甚遠，且以六、七千元販入之一錢甲基安非他命，能否分八次以三萬六千五百元賣出，亦非無疑。而黃信輝指證上手陳富添販賣毒品之時間為九十九年一月二十二日、同年三月十二日及同年四月三十日，購買之金額依序為一千元、五千元、二千元，共八千元，與原判決認定黃信輝本件販賣第二級毒品之時間為附表二編號1至5之九十九年三月十七日九時、四月十一日十九時、五月三日二十一時、四月十一日十九時、四月十二日零時等五次，賣出之金額依序為五千元、六千元、五千二百元、一千五百元、一千元，共一萬八千七百元，其相關之時間，販入、賣出之金額，亦相去甚遠。則吳宗殷、黃信輝為本案販賣第二級毒品之來源，與其所指證向陳富添所購買第二級毒品時間上之關聯性為何？此攸關吳宗殷、黃信輝就此部分能否適用上開減免規定予以減免其刑，自應依法調查並適用法律，究竟實情如何？原審未予調查釐清及說明，遽為判決，即有應於審判期日調查之證據未調查及理由不備之違法。檢察官上訴意旨據以指摘原判決上開部分違法，為有理由。

而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決之前揭違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上開部分有撤銷發回更審之原因。

貳、駁回部分：

一、吳宗殷販賣第一級毒品五罪，又共同販賣第一級毒品（即附表一編號1至6所示）及施用第一級毒品（即附表一編號15、16所示）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

㈠、吳宗殷販賣第一級毒品五罪及共同販賣第一級毒品（即附表一編號1至6所示）部分：吳宗殷上訴意旨略以：證人陳俊明所提供之監聽資料，係為九十九年一月二十二日、同年三月十二日及同年四月三十日之監聽內容，該監聽譯文範圍僅係涉犯第二級毒品。而原判決第十二頁載明吳宗殷「就附表一編號2 所示販賣第一級毒品犯行，與共犯陳富添具有犯意聯絡及行為分擔、俱為共同正犯」，一併裁判。就理論而言，販毒者自身已有施用毒品之行為，其販毒所得亦多用以購買毒品以供自行施用，此等行為與吸毒者之間互通有無，所為之有償提供毒品與施用無異。販賣毒品者之販毒行為具持續性，而吳宗殷到案後指證第一級毒品來源為陳富添所提供，亦有跡象可證明陳富添確實係第一級毒品之上游。從附表一編號2 所示，羅弘奇以三千五百元向吳宗殷購買第一級毒品，該三千五百元所須交付毒品之數量，比擬附表一編號1、3至6 ，實非吳宗殷所能決定應交付毒品之數量，因此，吳宗殷與陳富添取得聯繫後，遂由陳富添前至台南永康區雲閣汽車賓館門口與羅弘奇交易。由此可見，附表一編號1、3至6 所交易之金額，未超過一千元，係吳宗殷能為之情形，事證確明，陳富添不僅為共同正犯，亦是吳宗殷所指證之上游，而陳富添已受起訴裁判，故吳宗殷關於販賣第一級毒品部分，亦應有毒品危害防制條例第十七條第一項之適用云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定吳宗殷有如附表一編號1、4至6 之販賣第一級毒品海洛因四次、附表一編號3 同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一次、附表一編號2 與陳富添共同販賣第一級毒品海洛因一次（詳細犯罪時間、地點、販賣對象及金額等均如附表一編號1至6所示）等情。因而維持第一審論處吳宗殷販賣第一級毒品五罪（即附表一編號1、3至6，其中編號3依想像競合犯從一重論處販賣第一級毒品罪）、共同販賣第一級毒品一罪（即附表一編號2 ，以上六罪均累犯，並均依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條規定加重後遞減輕其刑，均量處有期徒刑）罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明：①吳宗殷業已於偵查及審判中坦承有附表一編號1至6之販賣及共同販賣第一級毒品等情，核與購買毒品之林漁達、羅弘奇、林孟洋、郭良杰、羅宗華等人於警詢、偵查中證述情節相符，並有吳宗殷持以販賣毒品所使用之行動電話之通聯紀錄、扣案之吳宗殷所有供販賣第一級毒品之○○○○○○○○○○號行動電話一支可證。②改制前台南縣警察局九十九年十一月十五日南縣警刑字第○九九○○四四八○七號函覆第一審法院有關吳宗殷是否供出上手陳富添因而查獲等事項稱：吳宗殷雖於警詢筆錄中供出其毒品來源為陳富添，然該局並未因吳宗殷之指認而查獲陳富添販賣第一級毒品海洛因之事實一情，另經查詢陳富添之前科紀錄，亦無因吳宗殷之指證而查獲陳富添販賣第一級毒品之案件（見原審第九二○號卷第一一九頁至第一三○頁）。是吳宗殷雖有供述上手為陳富添者，然並未因而查獲，故其就附表一編號1至6所示販賣第一級毒品各罪，應無毒品危害防制條例第十七條第一項減免其刑規定之適用。因認上訴人確有前揭販賣或共同販賣第一級毒品共六次犯行。已敘明其所憑之證據及認定之理由。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：毒品危害防制條例第十七條第一項之減輕或免除其刑，係以供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯為要件。原審依卷附上開改制前之台南縣警察局覆函，及陳富添之前科紀錄中並無因吳宗殷指證而查獲陳富添販賣第一級毒品之案件，則縱吳宗殷有供述上手為陳富添，然既無因而查獲陳富添販賣第一級毒品予吳宗殷之事實，自難謂合乎毒品危害防制條例第十七條第一項減免其刑之要件，原判決已詳為說明，而事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨所為之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其此部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。

㈡、吳宗殷施用第一級毒品（即附表一編號15、16所示）部分：吳宗殷上訴意旨略以：①九十八年六月二十二日因竊盜案件經警查獲，當時警方以小型警用電腦，查驗吳宗殷之身分資料，獲知有毒品前科紀錄，當時警方未持搜索票，僅口頭上詢問吳宗殷：「是否有吸毒行為？」吳宗殷即坦承供出「確有吸毒犯行」，並交出注射針具二支。在司法警察未得確切證據之前，吳宗殷已主動坦承，應有刑法第六十二條自首規定之適用。②九十八年十二月十六日警方係查獲第二級毒品之吸食器，警方依法僅能以第二級毒品罪查辦。吳宗殷係以摻入香菸方式點燃施用第一級毒品，香菸經燃燒殆盡後，完全無證據可尋。在警方所採之尿液檢驗報告未出之前，警方詢問吳宗殷是否有吸食其他毒品？經吳宗殷坦承有施用第一級毒品。在司法警察未得確切證據之前，吳宗殷主動坦承，亦應有刑法第六十二條自首規定之適用云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定吳宗殷有如附表一編號15、16時間、地點施用第一級毒品海洛因之事實。因而維持第一審論處吳宗殷施用第一級毒品二罪（均累犯）罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明：吳宗殷自白有為上開施用第一級毒品之犯行，其先後於九十八年六月二十三日、九十八年十二月十六日為警查獲並經警為其採尿送驗後，尿液均各呈現第一級毒品海洛因於人體新陳代謝後所生之嗎啡之陽性反應，有長榮大學九十八年七月六日、九十八年十二月二十四日確認報告，及吳宗殷所有供其施用第一級毒品海洛因之注射針筒二支可憑，其自白核與事實相符。因認吳宗殷確有前揭施用第一級毒品之犯行，已敘明其所憑之證據及認定之理由。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：本院為法律審，僅以審核下級審法院裁判有無違背法令為職責，故當事人不得向本院提出新證據或為新主張。吳宗殷於第一審及提起第二審上訴時，均未主張其在有偵查犯罪權限之機關或人員知悉其有施用第一級毒品犯行前，已主動向警方自首犯行等情，且卷內亦無自首之相關資料，其於上訴本院時，始為此項主張，自與法律規定得為上訴第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其關於此部分之上訴違背法律上程式，亦應予駁回。

二、吳宗殷九十九年五月四日施用第一級毒品（即附表一編號17所示）及違反槍砲彈藥刀械管制條例（即附表一編號21所示）部分：上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。吳宗殷對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。吳宗殷於九十九年五月四日施用第一級毒品違反毒品危害防制條例及因未經許可持有子彈違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，不服原審判決，於一○一年年一月十三日提起上訴，就上開部分並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其就上開部分上訴自非合法，均應予駁回。

三、吳宗殷施用第二級毒品（即附表一編號18、19、20所示）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。吳宗殷因施用第二級毒品部分違反毒品危害防制條例第十條第二項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，吳宗殷猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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