最高法院一○二年度台上字第三○○○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第三○○○號

上訴人

林垚沺

上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○二年五月二日第二審判決（一○二年度上重訴字第二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十六年度偵字第一七六四、二

九八六、二九八七、三四○三、三七八○、五七一○、五七二七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：一、緣陳諸讚、林媽賞均有意角逐民國八十六年二月間所舉行之第十三屆農會選舉彰化縣芳苑鄉（下稱芳苑鄉）農會候聘總幹事（先於八十六年二月十五日由農會會員選出會員代表，再由會員代表選出理、監事，以推選理事長，並由理事長聘任總幹事），雙方各擁人脈，實力相當，競爭激烈，勢在必得。陳諸讚於八十五年十二月間某日下午，在彰化縣花壇鄉○○村○○街○號「山野味餐廳」，與芳苑鄉民代表會主席洪江懷及黃主旺（所犯共同殺人、共同私行拘禁罪，經台灣高等法院台中分院九十九年度上重更㈧字第二六號判決判處死刑，褫奪公權終身及有期徒刑三年六月，減為有期徒刑一年九月，應執行死刑，褫奪公權終身，並經最高法院一○○年度台上字第三八九七號判決駁回上訴確定「下稱黃主旺案件」）等人聚會，陳諸讚要求黃主旺積極介入上開農會選舉及處理其與林媽賞間之紛爭，並獲得黃主旺承諾。上訴人林垚沺支持陳諸讚、黃主旺，遂邀集洪明豐、黃新居（綽號「冬粉」）、洪寶國、洪貿勇（綽號「大胖」）、湯有清（綽號「大餅」）及綽號「阿成」之不詳姓名、年籍男子等人（洪明豐、黃新居、洪寶國、洪貿勇、湯有清均經判刑確定），協助陳諸讚處理競選事務。陳諸讚於八十五年十二月中旬某日，向林嘉政商借芳苑鄉漢寶村芳漢路漢一段一○六巷三○○弄一一號之「芳苑地區畜牧廢棄資源共同處理中心」（下稱處理中心，當地人通稱為「有機肥料工廠」）建築物一棟，作為競選開會之用，洪明豐、黃新居、洪寶國、洪貿勇、湯有清及「阿成」則自八十五年十二月底某日起，分別進駐處理中心之休息室內（備有床墊、棉被等物品，以供住宿），隨時待命，以處理競選事宜。二、八十六年一月三十一日下午三時許，林媽賞之支持者即其外甥鄭明赫（綽號「拉希」），與蔡東坤（綽號「二佰仔」

，更名為蔡沅瑾）、陳明壽、陳錦祥、林清啟等五人陪同所屬派系之農會代表候選人洪進興，分乘二部車，在芳苑鄉農會各會員之住處拜票，行至芳宛鄉永樂路與和平巷交岔路口附近，因巷道狹窄，車輛無法進入，乃由陳明壽陪同洪進興徒步進入巷內拜票，其餘四人則佇留在停車處。適上訴人騎乘機車經過，即停車與鄭明赫交談。鄭明赫要求上訴人改支持林媽賞所屬派系，為上訴人所拒，鄭明赫乃稱：「你支持『諸讚』，我支持『媽賞』，你的意思就是要跟我作對，你不要以為『諸讚』當選，就可以做總幹事，我若是不將他打死，我『拉希』就切腹自殺。」並要上訴人轉告黃主旺、洪江懷等人，其要在選舉前將黃主旺、洪江懷二人打死，否則即切腹自殺等語，雙方因此發生言語衝突。適陳諸讚之支持者洪金潡騎乘機車經過得知，以電話通知在處理中心之洪明豐：「林垚沺被鄭明赫等人包圍」，在處理中心之洪寶國經洪明豐轉知後，即以電話呼叫黃主旺，等待黃主旺指示，黃主旺、洪明豐、黃新居、洪寶國、湯有清及「阿成」等人，即共同基於私行拘禁之犯意聯絡，推由黃新居駕駛車牌號碼00─○○○○白色大型廂型車（下稱廂型車），搭載洪明豐、洪寶國、湯有清及「阿成」等人，趕至芳苑鄉永興村芳漢路北上車道加油站處，與駕駛不詳車牌號碼寶馬牌自用小客車（下稱寶馬牌小客車）之黃主旺會合，黃主旺隨即自寶馬牌小客車內取出未經許可，無故持有具殺傷力可供軍用之霰彈獵槍一支、制式手槍三支，及數量不詳之子彈。洪明豐、洪寶國、黃新居、湯有清及「阿成」等人，復基於意圖供自己犯罪之用而持有可供軍用，具殺傷力之霰彈獵槍、制式手槍、子彈之共同犯意聯絡，推由「阿成」持霰彈獵槍一支，黃主旺、洪明豐、洪寶國分持制式手槍一支，嗣由黃主旺即駕駛寶馬牌小客車帶領，黃新居駕駛廂型車跟隨在後，於同日下午三時三十分許，疾馳至上訴人被包圍處所。抵達後，黃主旺、洪明豐立即對空鳴槍數顆子彈（事後警方在現場尋獲彈殼二顆），鄭明赫等人見狀四散逃逸躲避。雖鄭明赫避走至巷內，仍被黃主旺追及，而遭持槍強押至廂型車上。黃主旺、洪明豐、洪寶國、黃新居、湯有清及「阿成」等人即分乘廂型車、寶馬牌小客車離開，先將鄭明赫押至處理中心，換由洪明豐駕駛寶馬牌小客車，與黃主旺、湯有清、「阿成」強押鄭明赫至芳苑鄉王功段一四一八地號魚塭（下稱魚塭）旁之建築物二樓房間，予以私行拘禁，並以黃主旺所有手銬（未扣案）將鄭明赫雙手反銬於背後，由黃主旺、洪明豐、湯有清、「阿成」等人輪流看管。迨至同日晚間九時許，有共同私行拘禁犯意聯絡之洪貿勇、洪寶國、黃新居及上訴人陸續趕來會合（上訴人被訴私行拘禁及未經許可持有手槍犯行，因追訴時效完成，經第一審判決免訴確定），共同輪流看管鄭明赫。三、於八十六年二月一日凌晨四時三十分許，黃主旺因上訴人告知鄭明赫有上揭揚言殺害舉動，怒而與上訴人、洪明豐、黃新居與「阿成」等人另行起意，基於殺害鄭明赫埋屍之共同犯意聯絡，由黃主旺囑咐洪明豐及無殺人犯意聯絡亦未參與殺人之洪寶國，以不透明膠帶矇住鄭明赫雙眼，並於同日凌晨五時三十分許，由黃新居駕駛車牌號碼00─○○○○深藍色自用小客車（下稱藍色小客車），將所有人不明之圓鍬、鋤頭各一把（未扣案）置於後行李箱，附載上訴人、黃主旺、洪明豐及「阿成」等人，一起將鄭明赫押上藍色小客車，沿台十七線公路南下左轉芳苑鄉中正路，至土地廟旁左轉，沿產業道路前行約二百公尺處停車，上訴人、黃主旺、洪明豐及「阿成」等人先押鄭明赫下車，經由田地往一小山丘前進，黃新居則取出藍色小客車內預置之圓鍬及鋤頭各一把，隨行在後，前行約數百公尺至某一人煙罕至之田埂處，鄭明赫開始掙扎，黃主旺即持預藏不知為何人所有之白色尼龍繩一條，纏繞鄭明赫頸部，白色尼龍繩另一端由上訴人及「阿成」執持，共同將鄭明赫壓制俯臥地面，上訴人等三人再用腳踩住鄭明赫背部，分執尼龍繩兩端用力拉扯，約二、三分鐘後，見鄭明赫昏厥停止掙扎，認已斃命，乃由洪明豐抓住鄭明赫左腋下，黃主旺抓右腋下，「阿成」、黃新居及上訴人分別拉褲帶及腿部，共同將鄭明赫強行拖拉過一片田地，又經過一小山崙之樹林間，約四、五分鐘到達小山丘，再由上訴人等五人輪流以圓鍬、鋤頭挖出長約二公尺長，寬、深各約一公尺之坑洞，以供埋屍之用。上訴人、黃主旺先行卸盡鄭明赫之衣服、手錶及呼叫器等身上攜帶之物品，並打開手銬後，再由上訴人等五人合力將鄭明赫面部朝下丟入坑洞內，並以泥土覆蓋坑洞，其上再鋪以乾樹枝、樹葉等物，以掩飾犯行，致鄭明赫因而窒息死亡。

四、警方於八十六年三月三十日晚間十時許，在雲林縣莿桐鄉中正路、中山路口，逮捕黃主旺，循線於同年四月十日晚間九時三十分許，在台北縣板橋市（改制為新北市○○區○○○街○○巷○○弄○○號二樓，緝獲洪明豐，並經洪明豐帶領警方於同年月十一日上午六時許，在鄭明赫埋屍處挖出頸上纏繞有白色尼龍繩之鄭明赫屍體等情。關於程序（證據能力）方面，原判決係說明：一、證人何國枝、黃進昌於黃主旺案件上訴審；證人林清啟、羅富美、陳錦祥、陳松柏、陳惠玲等人於黃主旺案件第一審、上訴審，以證人身分具結作證之陳述，核屬被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項之規定，具有證據能力。二、上訴人及其辯護人對於證人蔡東坤、林清啟、陳錦祥於檢察官訊問時所為之陳述，於第一審同意具有證據能力（見第一審卷二第六○頁），於原審亦未爭執證據能力，亦未主張或釋明證人蔡東坤等三人於檢察官訊問時所為之陳述，有何刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所定「顯有不可信之情況」，依同條項之規定，具有證據能力。三、證人洪明豐於第一審證述：伊於警詢時有無據實陳述，已經忘記。八十六年間所發生有關鄭明赫之事，伊現在已經記不清楚等語，與其於警詢時就有關鄭明赫之事所為鉅細靡遺之陳述，顯然不符。且洪明豐於八十六年四月十一日為警緝獲，其於警詢、檢察官訊問時距離事發時間較為接近，記憶較為清晰深刻，洪明豐先後於警詢、檢察官訊問時所為陳述，大致相符，足見洪明豐於警詢時所為陳述，顯然具有較可信之特別情況，因無從再取得相同之陳述，而為證明上訴人犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，具有證據能力。四、於一○一年三月二十九日第一審審判期日，審判長就卷內供述、非供述證據之證據能力，請當事人表示意見，檢察官陳稱「沒有意見」，上訴人陳述「由辯護人表示意見」，上訴人之辯護人陳稱「證據能力部分沒有意見，同意有證據能力，證明力部分於辯論時表示意見」（見第一審卷二第五九、六○頁），上訴人及其辯護人於第一審同意原判決所引用之全部供述、非供述證據，均有證據能力。以上訴人在第一審之辯護人具有法律專業知能，熟知刑事訴訟法第一百五十九條第一項所定不得為證據之情形，其明確表示就傳聞證據同意具有證據能力，自不容上訴人在原審之辯護人，未提出任何理由，再事爭執傳聞證據之證據能力。原審審酌各該傳聞證據作成之形式及取得之方式，均無瑕疵，與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，具有證據能力等語。關於實體方面，原判決則說明：一、上訴人於第一審、原審均坦承其與黃主旺等人，在上開時間、地點，以上述方式，共同殺害鄭明赫等情，惟辯稱：伊於黃主旺要帶走蔡東坤、鄭明赫時，即有阻止黃主旺。又伊於魚塭旁建築物一樓時，伊也有向黃主旺表示是否只要教訓一下鄭明赫就可以，幫忙鄭明赫向黃主旺求情。伊係礙於黃主旺情面，情非得已參與殺害鄭明赫云云。經查：㈠上開分持槍、彈強押鄭明赫予以私行拘禁，並輪流看管等情，已據共犯洪明豐、洪寶國、黃新居、湯有清於警詢、檢察官訊問時及黃主旺案件審理時，分別供述明確，及黃主旺於黃主旺案件審理時，坦承其事，核與證人洪金潡、蔡東坤、林清啟、陳錦祥等人於警詢、檢察官訊問時之指證情節相符。上訴人參與私行拘禁鄭明赫犯行，堪以認定。㈡上開將鄭明赫強押至人煙罕至之田地及小山崙間，予以勒昏並加以掩埋致死等情，業經洪明豐於警詢、檢察官訊問時；黃新居於台灣高等法院台中分院八十七年度上訴字第二七七二號案件、第一審；黃主旺於黃主旺案件更八審、第一審，先後供認無訛。㈢洪明豐為警逮捕後，帶領警方至鄭明赫埋屍處，挖取屍體，而鄭明赫之屍體，經台灣彰化地方法院檢察署檢察官督同法醫師檢驗、相驗，複驗及解剖結果，發現鄭明赫頸部有從前喉下平繞纏勒頸部二圈後至後頸部交勒之絞傷痕一條，其皮下皮肉及兩側頸組織及喉頭輪狀軟體，均有出血之生活反應，即為生前繩索勒絞傷；其口腔、喉咽、聲帶氣管內有多量黑色泥沙塞住；右手腕及手背有扭後緊握扭後轉之肌腱扭挫出血傷，一處為握制傷，綜合研判係因頸部遭繩索勒絞、生埋併合窒息死亡，係他殺等情，此有勘驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書、內政部警政署刑事警察局鑑驗書暨所附驗證書在卷可稽。而鄭明赫屍體全身赤裸、身上繞有尼龍繩等情，有現場照片在卷可按。此外，復有勒斃鄭明赫之白色尼龍繩一條，扣案可資佐證。上訴人於第一審、原審自白其與黃主旺、洪明豐、黃新居、「阿成」等五人共同殺害鄭明赫等情，應堪採信。㈣上訴人雖以前詞置辯，然證人蔡東坤、陳錦祥、林清啟於偵查、審判中，均未證述上訴人有要求或提議黃主旺放走鄭明赫，即上訴人於八十六年二月二十三日警詢時，亦未提及其向黃主旺求情放走鄭明赫，於第一審至原審行準備程序時，同未供述所辯上情。又黃主旺於第一審證稱：「（另外還有押到鄭明赫，林垚沺有無開口說放走鄭明赫？還是林垚沺有無指示說要如何處理鄭明赫？）他在現場沒有指示。」、「（跟你確認一件事情，林垚沺有無出聲說鄭明赫不用押走，放他走，林垚沺在現場有這樣講嗎？）沒有。」（見第一審卷二第一四○頁）。是以，上訴人在一○二年三月十四日原審審判期日辯稱，其於押走鄭明赫現場，有向黃主旺求情不要押鄭明赫等情，顯非真實。上訴人另辯稱，其在魚塭有替鄭明赫求情，要黃主旺放掉鄭明赫等節，以洪明豐於警詢、檢察官訊問時供稱：「我們輪流在門口看守鄭明赫，鄭明赫於房間內有呼叫我們，但我們均不理會他。」、「（鄭明赫被你們押到魚塭旁建築物，有無一直對林垚沺放話說，如果回去要將林垚沺打死？）我好像有聽到這句話」，於第一審證稱：「（鄭明赫要被押走時，是否有人為其求情？）我忘記了」；黃新居於第一審證稱：「（在『拉希』被押時，林垚沺有替蔡東坤跟黃主旺求情以外，有無替『拉希』請求說不要把『拉希』押走？）這件事情我不知道。」在場輪流看管鄭明赫之洪寶國，於偵查及審判中，亦均未供述聽聞上訴人勸阻黃主旺之情事。黃主旺於第一審就上訴人所辯其勸阻黃主旺放掉鄭明赫或替鄭明赫向黃主旺求情乙節，屢屢未為肯定之陳述，反而一再證稱，依照當時場景，上訴人心理當然會不舒服，正常人都會不舒服等情。足認上訴人所辯上情，顯非事實，要無可採。㈤黃主旺於夜深時分與上訴人、洪明豐、黃新居、「阿成」，將鄭明赫帶往埋屍地點，並備有圓鍬、鋤頭，而鄭明赫即被勒斃、埋屍，上訴人等五人均全程在場，堪認上訴人確實與黃主旺、洪明豐、黃新居、「阿成」間，有殺人之犯意聯絡及行為分擔。上訴人共同殺人犯行，事證明確，堪以認定。核上訴人所為，係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪。上訴人與黃主旺、洪明豐、黃新居、「阿成」間，就殺人犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。並敘明一○一年十月三十日第一審審判期日距離前一次同年七月二十六日審判期日，相隔已逾十五日以上，參與審判之三位審判長法官、法官均已更易，自應更新審判程序，方為合法。惟依一○一年十月三十日第一審審判筆錄之記載，審判長僅諭知更新審理程序，並詢問檢察官、被告、選任辯護人「對於更新前之歷次筆錄及所踐行之程序是否同意援用？（提示）」，經陳稱「沒有意見」，而對卷存並經第一審判決引為判斷依據之證據資料，並未依刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條第一項、第二百八十八條之一、第二百八十八條之二等規定，重新踐行調查證據程序，即命為辯論，並宣示辯論終結，定期宣判，所踐行訴訟程序有重大瑕疵。又扣案之白色尼龍繩一條，雖係供上訴人等人共同殺害鄭明赫所用之物，然無法證明為上訴人或共犯所有，復非屬違禁物，依法不能予以沒收。第一審判決認係上訴人所有供犯罪所用之物，予以沒收，亦有未洽。乃將第一審判決關於殺人部分之不當科刑判決，予以撤銷改判。因而援引九十五年七月一日修正施行前刑法第二十八條、第二百七十一條第一項、第三十七條第一項之規定，復審酌上訴人係國民小學畢業之教育程度，家庭經濟狀況中等，平日務農為生，其學歷、智識程度、社經地位俱屬不高，前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附台灣高等法院被告（林垚沺）前案紀錄表可參。上訴人僅因農會選舉派系糾葛，即以暴力方式介入，並因細故即與黃主旺、洪明豐、黃新居及「阿成」等人蓄意殺害原無仇怨之鄭明赫，將鄭明赫用繩索勒昏加以掩埋致死，造成鄭明赫生命無可回復之損害，犯罪手段極度殘忍，又予以掩埋，若非洪明豐到案，帶領警方尋獲鄭明赫屍體，恐怕鄭明赫葬身處所，並非鄭明赫家屬所能得知，導致鄭明赫家屬一生難以抹滅之陰影，心中悲痛無以復加；上訴人並非居於實際指揮發號施令之角色，其參與程度與「阿成」較為相當，而黃主旺係居於主導地位，及洪明豐、黃新居等人並未實際下手勒斃被害人，分工程度輕重有別。參以刑罰之存在，除回應被害之一方或廣大民眾對於應報思維之強烈期待，亦在於秉持人性本善之精神，強調教化矯正之積極作用。查死刑之存在，就現階段之刑事政策而言，與其說是一種報應主義之產物，毋寧說是對於某種特別犯罪，實現理性正義之需求，並為維護社會秩序或增進公共利益所必要。由於死刑之諭知，為生命之剝奪，具有不可回復性。基於對生命價值、生命權及人道之基本尊重，法院對於重罪案件，應就個案整體觀察，除審酌刑法第五十七條所列舉科刑輕重之事項外，並應審酌犯罪行為人事後對於犯行之真誠坦白，悛悔實據，能否加以教化遷善，以及從主觀惡性與客觀犯行加以確切考量，死刑乃剝奪犯罪行為人之生命權，一經宣告確定及執行，即無回復可能。

殺人者固往往惡性重大，然現今刑罰個別處遇制度非祇在滿足以往「以牙還牙」、「以眼還眼」之應報觀念，尤重在其「教育」

之功能，立法者既未將殺人罪之法定刑定為唯一死刑，而將無期徒刑亦同列為選科之刑罰，其目的即在賦予審判者能就個案情狀，審慎酌定，俾使尚有教化遷善可能之犯罪行為人保留一線生機。因認上訴人之惡性尚未達應與世永久隔離之程度，基於人權保障及社會秩序維護之考量，檢察官具體求處上訴人死刑，尚嫌過重。兼衡上訴人之生活狀況、品行及上訴人犯後坦承犯行等一切情狀，量處無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身。又上訴人犯罪時間雖在中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條所定九十六年四月二十四日之前，然依同條例第三條第一項第十五款之規定，應不予減刑，併予敘明。經核於法並無違誤。

上訴意旨略以：㈠原判決審酌黃主旺於第一審之陳述，即不採上訴人所辯，其有替鄭明赫向黃主旺求情等情，無視於經判決死刑定讞之黃主旺，係為尋求自己之一線生機，而為不實之陳述，有採證違背經驗法則及論理法則之違法。㈡上訴人就其所辯替鄭明赫向黃主旺求情等情，聲請原審囑託實施測謊鑑定，此既攸關上訴人之量刑輕重，應有調查之必要。詎原審未依聲請調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈢上訴人曾經替鄭明赫向黃主旺求情，原判決未予考量，又以上訴人犯罪之一切情狀，原判決量處上訴人無期徒刑，顯有量刑不符罪刑相當原則之違法云云。

經查：㈠原判決不採上訴人所辯其有替鄭明赫向黃主旺求情等情，已詳為敘明其取捨證據之理由（見原判決第四一至五一頁），所為論敘說明與事理無違，並無上訴意旨所指採證違背經驗法則及論理法則之違法。㈡測謊鑑定結果僅供參考，並非判斷有無待證事實之唯一及最重要之證據方法。本件上訴人雖於原審聲請就其有無替鄭明赫向黃主旺求情等情，實施測謊鑑定，然原判決理由已說明綜合卷內各項證據調查之結果，上述待證事實已臻明確，足資為判斷之依據，因認並無對上訴人實施測謊鑑定之必要（見原判決第五三頁），而為適當之說明，洵無上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢刑之量定，係實體法賦予事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法。刑法第二百七十一條第一項之殺人罪，其法定刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。原判決就上訴人所犯殺人罪，於法定刑之範圍內，量處無期徒刑，褫奪公權終身，如何以上訴人之責任為基礎，就刑法第五十七條各款所定事項等犯罪之一切情狀，予以審酌，已詳細敘明所憑理由（見原判決第五七至五九頁），所為量刑並未逾越法定刑度範圍或濫用其權限，自無違法可言。上訴意旨係對原判決採證、認事及量刑職權之適法行使，及就原判決理由已說明之事項，任意指摘原判決違法。應認本件上訴為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文

最高法院刑事第六庭

Ｅ附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第二百七十一條第一項殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。