最高法院一○二年度台上字第三一六一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第三一六一號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

郭文華

選任辯護人

任 順律師

上列上訴人因被告業務過失致人於死案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年五月八日第二審更審判決（一○○年度重醫上更

㈠字第一七四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第二一○九八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：①行政院衛生署醫事審議委員會（已更名為行政院衛生福利部醫事審議委員會，下稱醫審會）第一次鑑定意見：「郭醫師（即被告郭文華）在四十分鐘內交替使用Dormicum四支和 Haloperidol二支，不符合醫療常規，且可能加重藥劑間交互作用，導致呼吸道阻塞，急救處置，略有瑕疵」等語，顯然被告用藥不合醫療常規，為有過失，其後之鑑定，均未改變此意見。原審卻以無從斷定是否因被告用藥不當，導致被害人窒息死亡為由，改判被告無罪，顯與鑑定意見不符，有理由矛盾之違法。②醫審會第二次鑑定意見：「Dormicum和Haloperidol ，原則上在頭部創傷病人不建議使用，更易導致呼吸抑制」、「本案似乎未依上述原則處置，仍不能排除呼吸道阻塞危險」、第三次鑑定意見：「插管前後，使用Dormicum和Haloperidol 等藥物，雖達到鎮靜麻醉效果，但亦增加血液流入氣管，肺臟吸入血液之機會」、「建立和保護呼吸道暢通；或避免呼吸道阻塞，確為優先注意原則」、「如懷疑頭部外傷引發焦躁病患，此藥並非首選之藥」、第四次鑑定意見：「郭醫師事後陳述答辯，與病歷上之記載相符，但仍無法以此推斷病人之呼吸道暢通，呼吸功能正常」等語，為不利於被告之證據，原審置而不論，有理由不備之違法。③醫審會第五次鑑定意見雖認被害人死亡原因，係車禍所造成，惟與法務部法醫研究所解剖鑑定之死亡原因為「鈍傷骨折出血及吸入血液發生窒息」不符，且「吸入血液發生窒息」並非車禍所致，原審竟認係因車禍所致，顯與卷證不符，有理由矛盾之違法。④被告提出之「急診醫學會訓練課程手冊第二冊」及其譯文、「中國醫藥大學附設醫院（95）年外傷年報」

等文書，均屬審判外陳述，均無證據能力，原審認無庸說明證據能力即逕予引用，採證違法。⑤原審先認定：被告以靜脈注射方式是為達被害人「鎮靜」效果云云，復認定：被害人為成年人，為「麻醉」……應未逾該藥物之劑量限制等語，則究以「麻醉」

或「鎮靜」作為認定被告用藥是否過量之標準？前後矛盾。參酌第三次鑑定意見：「Dormicum半衰期有三至十二小時，亦即其作用再短也要二至三小時才會減半。如為鎮靜作用，成人以肌肉注射，每公斤體重約零點零七毫克至零點一毫克，或初始劑量零點五毫克至五毫克，最高到劑量十毫克為宜。每劑五毫克包裝，約需半支到二支」等語。原審認定被告相隔三十分鐘、十分鐘、二十分鐘、二十分鐘、七十分鐘對被害人實施靜脈注射，各次均使用一支五毫克之Dormicum等情，則被告於施打第六支藥時，第一支藥尚未達半衰期，而於一百五十分鐘內，注射三十毫克藥劑，為容許值三倍，又於同期間另行施打Haloperidol 藥劑二支，加重藥劑間交互作用，導致呼吸道阻塞。另鑑定意見固認依被害人體重，於麻醉導引施打Dormicum二十一毫克為安全劑量。然於鎮靜施打時，二十一毫克即非安全劑量，均足證明被告之醫療行為，違反常規，為有過失。此等不利於被告之證據，原審未說明不採之理由，有理由不備之違法。⑥林忠武雖證稱：當時治療過程中，共使用六支Dormicum應該不至於過量云云，惟當係其個人意見，且與上開醫審會鑑定意見不符，依刑事訴訟法第一百六十條規定，自不得作為證據；又林忠武並非鑑定證人，原審雖曾命其具結，但未依刑事訴訟法第二百零二條規定，以鑑定人之結文命其具結，則其具結欠缺法定條件，自不生具結之效力，依同法第一百五十八條之三規定，應無證據能力，原審仍予引用，有適用法則不當之違法。⑦法務部法醫研究所解剖鑑定報告已確認被害人肺部有吸入血液之狀況，而證人余文文之證詞、及急診護理紀錄：被害人血壓值有變化，呼吸增快至每分鐘三十次至四十次等情，參酌醫審會第三次鑑定意見：「被害人之病歷上未登載，無法得知被告以何種方法檢測確定插管」等語，足見被告為被害人插管後，被害人呼吸功能仍不正常，應係插管位置不正確，無法建立通暢之呼吸，可以證明被告有過失。雖第五次鑑定意見稱：「推測插管位置在氣管內無誤。」等語，然不能以推測之意見，為有利被告之認定。至於證人林忠武證稱：記憶中被告有去聽被害人呼吸，就算被告沒有做這個動作伊也會自然而然去完成云云，不足採信。原審為相反認定，採證違法，有理由不備之違法。

⑧被害人有血液吸入肺部阻塞呼吸道之高度危險，依第三次鑑定意見：「高劑量使用Dormicum時，若為急救過程呼吸插管，動脈血氧分析仍『應』考慮使用」等語，被告自應選擇較為準確之動脈血氧分析方式監測被害人之血氧濃度，方屬正辦，然卻未為之，顯有過失。至於第五次鑑定認為動脈血氧分析方式檢查病人之血氧濃度，應是建議而非必要云云，顯未斟酌被害人病狀，自不可採，原審竟予採納，採證違法。⑨綜合法務部法醫研究所鑑定結果：被害人有吸入血液於兩側肺部，死亡原因為鈍傷骨折出血及吸入血液發生窒息等情、證人余文文、陳惠琪均證稱：「被害人每次呼吸道抽吸均有吸出血水」等語，則被告自應注意防止血液流入肺部，卻未為之，難認已盡其注意義務，雖余文文、陳惠琪稱：「有保持呼吸道暢通及進行抽痰（血）、紗布加壓止血之動作」等語，惟每次抽吸既然均有血水，更足證明被告之作為，無法阻止血液流入喉部，顯未給予被害人適當之處置，自有過失。參酌醫審會第三次鑑定意見，被害人死亡原因為吸入血液發生窒息，會發生此一結果，應係車禍撞擊及插管前後使用Dormicum和Haloperidol 等藥物，因而增加血液流入氣管、肺臟。足見被告用藥不當，為被害人死亡之原因，此由第三次鑑定意見認被害人存活率為百分之九十五至九十九，最低亦有百分之七十八，益足證明。若非被告施打藥劑過量，未保持被害人呼吸道暢通，被害人不會抑制自主性呼吸，致呼吸道阻塞而窒息死亡，則被害人死亡結果，顯係被告未依醫療常規所致。原審竟認無因果關係，顯違經驗、論理法則。至於第三次及第五次鑑定稱被害人死亡原因係車禍造成，係說明死亡結果發生（條件）原因，不能逕認與被告醫療行為無關等語。

惟查：（一）原判決以公訴意旨略以：被告係耕莘醫院醫師，以醫療為業，為從事業務之人。緣丁育民於民國九十四年四月十日夜間九時三十八分，騎乘重型機車，在新北市新店區北新路一段、中華路口，與陳文成所駕駛之大客車發生車禍，造成丁育民頭、面部粉碎性骨折及多處骨折，於同日夜間九時五十九分送往耕莘醫院急診室，由被告負責為丁育民施以急救，本應注意①丁育民臉部多處出血傷口、下額有六公分深且長之傷口、下額開放性骨折合併出血，極易造成出血逆流阻塞呼吸道之可能，而發生窒息之危險；②Dormicum 藥劑（即Midazolam）如為鎮靜劑使用，成人每劑五毫克，最高劑量為十毫克（即二支份量），若超過安全劑量，極易產生昏睡、昏厥或壓抑病人呼吸；③ Haloperidol藥劑有嗜睡、姿勢性低血壓、外椎體震顫等副作用，使用於頭部創傷之病人，更易導致呼吸抑制，而依當時之情形，並無不能注意之情事，竟疏未注意檢查並保持丁育民呼吸道之暢通，復使用過量之Dormicum藥劑四支，及不當使用 Haloperidol藥劑二支，致丁育民自主性呼吸受到壓抑，嗣丁育民於施用上述藥劑後，自主性呼吸受到壓抑，被告又疏未注意應以血氧分析監測加強注意丁育民之血氧變化，終導致丁育民血液進入呼吸道，於翌日（十一日）凌晨三時一分窒息死亡，因認被告涉犯刑法第二百七十六條第二項之業務過失致人於死罪嫌等語。經審理結果，以本件犯罪不能證明，因而撤銷第一審之不當科刑判決，改判諭知被告無罪，已說明其論斷所憑之依據及理由。從形式上觀察，並無違反經驗、論理法則或其他足以影響判決結果之違法情形存在。（二）刑法上之過失，指對於構成犯罪之事實，按其情節應注意，能注意而不注意，或雖預見其能發生，但確信其不發生而言，且過失行為與結果間，在客觀上有相當因果關係，始得成立。又醫療行為固以科學為基礎，惟因每個人之體質差異、病況變化等，當今醫學知識、技術、仍有其侷限，而具有不可預測性、複雜性與多樣性，則所謂醫療過失，應係指明顯應為而不為、不應為而為，或醫療行為操作層面等事項，診療醫師有所懈怠或疏虞。然於醫療過程中，個別病患之具體疾病、病程進展及身體狀況等主、客觀條件不一，且不時急遽變化，當有斟酌、取捨之事項。則如何選擇在最適當之時機，採取最有利於病患之治療方式，本屬臨床專業醫師裁量、判斷之範疇；倘診療醫師就此所為斟酌、取捨，確有所本，並無明顯輕率疏忽，或顯著不合醫療常規之情，不能因診療醫師採擇其所認最適時、有利於病患之治療方式，摒除其他，即謂其係懈怠或疏虞，有錯誤或延遲治療情事，而令其負刑法上之業務過失責任。本件經醫審會前後五次鑑定，有鑑定報告在卷可參，原審綜合第一次鑑定意見：「四十分鐘內（按第二次鑑定已更正為五十分鐘）交替使用Dormicum藥劑四支及Haloperidol 藥劑二支，不符合醫療常規，且可能加重藥劑間交互作用，導致呼吸道阻塞，急救處置略有疏失，但難以判斷傷者死亡與處置疏失是否有直接因果關係」、第二次鑑定意見：「交互使用Dormicum與 Haloperidol二種藥物可能導致呼吸道阻塞，亦可能使兩側肺臟吸入血液窒息，惟僅係可能性，本案病人是否確係因使用Dormicum與 Haloperidol藥物，導致呼吸道阻塞吸入血液窒息而死，未敢遽下判斷」、第三次鑑定意見：「本件病人死亡，發生吸入血液導致窒息死亡，應與顏面顎骨與鼻骨外傷、開放性骨折合併出血有直接因果關係。本件醫師之醫療過程，雖稍與醫療常規不盡相符，但其死亡原因，實係車禍所造成」、第四次鑑定意見：「本件藥劑量於成人麻醉導引時為安全劑量」、第五次鑑定意見：「依病歷紀錄記載，插管時間至發生突發性心肺衰竭共計六十分鐘，可推測插管位置在氣管內無誤」，及法務部法醫研究所鑑定意見：「由解剖時頭部鼻樑有骨折，上、下顎骨骨折、牙齒分離、口腔內有軟組織、骨碎及血液在喉頭，另有救護紀錄表記載九十九年四月一日二十一時四十九分抵現場（安康92，119 急救）即明顯記載『患者不斷掙脫……』支持急救當時已有血液吸入氣管、窒息不適掙扎之可能性」等情（見醫上訴字卷第一六六頁），參酌證人林忠武之證詞：「當時我在場，我是被告主要助手。以被害人正常成年人體重，沒有肝腎功能障礙，使用六支Dormicum應該不至於過量，靜脈注射好處是作用快代謝也快。病人臉部嚴重挫傷、出血，不容易止血，是以紗布壓迫止血，沒辦法用包紮方式。存活率多少，還要看個案受傷面積等，這個病人臉部嚴重挫傷，存活率沒這麼高」等語（見同上卷第一三二至一三六頁），認定被告上開醫療處置過程，雖稍與醫療常規不盡相符，然並無明顯輕率疏忽，被害人之死亡實係車禍所造成，則被告之醫療行為與被害人之死亡間難認有相當因果關係，不能令負過失致人於死罪責。所為證據取捨與判斷，並未悖離一般經驗及論理法則，自不能任意指摘為違法。（三）認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。依證人余文文之證詞、及急診護理紀錄雖顯示：被害人血壓值有變化，呼吸增快至每分鐘三十次至四十次，其呼吸功能確有不正常情形。惟原審以被告為被害人插管後即接上呼吸器，並注意呼吸器在治療過程中之使用情形，呼吸器與所有監測器在治療過程中均未出現警聲呼叫、亮警示燈等狀況，有病歷在卷可佐，參酌第四次鑑定意見：「使用呼吸器時，未出現警聲呼叫或亮紅燈，通常表示當時呼吸道通暢未受阻」

、第五次鑑定意見：「一般插管位置錯誤時（如插入食道），病人會於五至十分鐘內即產生動脈血氧下降、發紺或意識狀態改變等症狀。依病歷紀錄記載，插管時間至發生突發性心肺衰竭共計六十分鐘，可推測插管位置在氣管內無誤」、「以動脈血氧氣體分析方式檢查病人之血氧濃度，應是『建議』而非『必要』，且不會因年齡而不同，如需長時間持續監測，以肢端末脈動式血氧飽和度監測，屬一般醫療常規，本案發生於九十四年間，能使用肢端末脈動血氧飽和度儀器進行監測，符合醫療常規」等情，及證人林忠武證稱：「插管如果不正確，一、二分鐘內，病人就會發紺，在急診室使用脈動式血氧偵測是適當的，因為動脈血氧分析具有侵入性，病人需要配合，不然容易戳到靜脈，脈動式血氧偵測，夾在指頭，敏感度高，不會有傷害」、證人余文文、陳惠琪均證稱：「有保持呼吸道暢通及進行抽痰（血）、紗布加壓止血之動作」等語，認定被告為被害人插管及使用肢端末脈動血氧飽和度儀器監測部分之醫療處置行為，符合醫療常規，其採證認事職權之行使，不違證據法則，仍不得指為違法。至於第二次鑑定意見中所記載：「Dormicum和 Haloperidol，原則上在頭部創傷病人不建議使用，更易導致呼吸抑制」、「本案似乎未依上述原則處置，仍不能排除呼吸道阻塞危險」、第三次鑑定意見中所記載：「插管前後，使用Dormicum和 Haloperidol等藥物，雖達到鎮靜麻醉效果，但亦增加血液流入氣管，肺臟吸入血液之機會」、「無法得知被告以何種方法檢測確定插管」、「在高劑量使用Dormicum藥品時，若為急救過程呼吸插管，動脈血氧分析仍『應』考慮使用」，第四次鑑定意見中所記載：「郭醫師事後陳述答辯，與病歷上之記載相符，但仍無法以此推斷病人之呼吸道暢通，呼吸功能正常」等語，或屬不確定之意見，或為建議或應考慮事項，或與卷內證據資料不符，自當摒棄，雖原審未再說明此等部分不予採信之理由，惟不影響於判決結果，仍不能據為合法上訴第三審之理由。（四）鑑定意見有多份時，應就全部意見，參酌卷內其他證據資料為綜合歸納之觀察，依經驗及論理法則衡情度理，本於確信客觀判斷，方符真實發見主義之精神。如僅擷取其中之片言隻語，予以割裂分別評價，自欠缺合理性而與事理不侔，即與論理法則有所違背。有關被告使用系爭藥品之劑量，前後鑑定意見如下：第一次鑑定意見固認：「不符合醫療常規」

，惟亦認「難以判斷傷者死亡與被告處置是否有直接因果關係」

等語；第二次鑑定意見：「本案使用之 Dormicum（Midazolam）半衰期有三至十二小時，亦即其作用再短也要二至三小時才會減半。此外Dormicum，如為鎮靜作用，成人使用肌肉注射，每公斤體重約零點零七毫克至零點一毫克，或初始劑量零點五毫克至五毫克，最高到劑量十毫克為宜。亦即正常每劑五毫克包裝，約需半支到二支……病人在五十分鐘內交互使用Dormicum四支和Haloperidol 二支，可能導致呼吸道阻塞，亦有可能進而使兩側肺臟吸入血液窒息。惟僅係可能而已，本案病人是否確保因使用Dormicum、Haloperidol 藥物，導致呼吸道阻塞吸入血液窒息而死，未敢遽下判斷」、第四次鑑定意見：「體重六十公斤（解剖鑑定：丁先生身高約一六五公分，體重六十公斤）Dormicum二十一毫克（0.35mg/Kgx60Kg）劑量，僅在成人麻醉導引時為安全劑量」

等情，不一而足，而急診醫學會訓練課程手冊第二冊及其譯文則記載：「RSI 快速插管使用之藥物劑量及藥效期，Dormicum靜脈注射為零點三至零點三五毫克/ 公斤體重，三十分鐘內可給總劑量為零點六毫克/ 公斤體重」（見重醫上更㈠卷第四十一、四十二頁），另證人林忠武亦證稱：「Dormicum是非常新的藥，在九十年以後才出來，其特性為安全性相當高，藥物作用時間相當短，藥劑大約十至十五分鐘即可代謝，以丁育民正常成人體重，以及沒有肝、腎功能的障礙，當時治療過程中共使用六支Dormicum應該不至於過量，注射是直接到人體，好處是作用時間快，在急診不可能用口服，口服容易嗆到，靜脈注射好處是作用時間快且會快速被代謝掉」等語（見醫上訴字卷第一三二頁背面至第一三三頁、第一三五頁），足見上開藥品可使用之劑量，並無定論，原審綜合上開證據資料歸納觀察，認定以被害人體重六十公斤計算，其每次靜脈注射可使用之劑量為十八至二十一毫克，三十分鐘內可給總劑量則為三十六毫克，則被告對被害人實施靜脈注射，各次均使用一支五毫克Dormicum，並係相隔三十分鐘、十分鐘、二十分鐘、二十分鐘、七十分鐘各使用一次，未逾該藥物之劑量限制，其醫療行為與被害人死亡間，應無相當因果關係等情。

其所為論斷，亦與證據法則無違，自不能執上開片段之鑑定意見指摘原判決違法。（五）犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百十條第一款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第一百五十四條第二項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第三百零八條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。本件原判決既認不能證明被告犯罪，而為無罪之判決，則未再說明被告提出之「急診醫學會訓練課程手冊第二冊」及其譯文、「中國醫藥大學附設醫院（95）年外傷年報」等，是否具有證據能力，亦難指為違法，自不能據為適法之第三審上訴理由。何況，刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款規定：「除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」其立法理由謂「另除前二款之情形外，與公務員職務上製作之文書及業務文件具有同等程度可信性之文書，例如官方公報、統計表、體育紀錄、學術論文、家譜等，基於前開相同之理由，亦應准其有證據能力。」被告提出之上開資料，觀其內容乃屬公報或論著性質，當有證據能力，原審予以採信，尤無違法可指。（六）供述證據，依其內容性質之不同，可分為體驗供述與意見供述。前者，係指就個人感官知覺作用直接體驗之客觀事實而為陳述，屬於「人證」之證據方法，因證人就其親身體驗事實所為之陳述具有不可替代性，依法自有證據能力。後者，則係指就某種事項陳述其個人主觀上所為之判斷意見（即「意見證據」），因非以個人經歷體驗之事實為基礎，為避免流於個人主觀偏見與錯誤臆測之危險，無證據能力。是刑事訴訟法第一百六十條規定：「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據。」惟若證人以其直接體驗之事實為基礎，所為之意見或推測，而具備客觀性、不可替代性者，因並非單純之意見或推測，自可容許為判斷依據。證人林忠武係住院醫師，於被告為被害人急救時在場（見醫上訴字卷第

一三二、一三六頁背面），其關於急救當日被告為被害人治療過程之陳述，雖包含其親自見聞與意見供述，惟其意見陳述乃本於實際醫療經驗為基礎，且為第一線人員，具備不可替代性，並已依法具結，原審採信其證言，於法並無不合。本件檢察官並未提出其他適合於證明被告犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係。原判決對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，基於無罪推定之原則，因而諭知被告無罪，其採證認事職權之行使，仍無違背證據法則，亦不得指為違法。檢察官上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，非依卷內資料為具體指摘，猶執陳詞，對於原審採證之職權行使或原判決已說明事項，任意指摘為違法，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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