最高法院一○二年度台上字第四三四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台上字第四三四號

上訴人

莊雅雯

上訴人

趙偉翔

上訴人

李孟蘋

上訴人

李俊慶

上列一人選任辯護人

熊家興律師

上列一人選任辯護人

李國禎律師

上訴人

方漢麟

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○一年四月三日第二審判決（一○○年度上訴字第一一三三、一一三四、一一三五號；起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十九年度偵字第一三一五四、一三七○三、一五二九○、一五二九一、一五三一七、一五三一八號，追加起訴案號：九十九年度偵字第一六二五四、一六五五七號、九十九年度少連偵字第八三號，移送併辦案號：九十九年度偵字第一七二

八三、一七五○八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分（即原判決附表一之乙各販入毒品部分）

一、本件原判決此部分事實認定：上訴人丁○○（綽號ＫＫ）、戊○○均明知愷他命（ketamine）屬於毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，由丁○○以給付零用錢或提供愷他命以便戊○○、林育朋（後者已經第一審判刑確定）施用為酬之方式，於民國九十九年五、六月間，或委託趙、林二人共同向另上訴人甲○○販入愷他命一次，或單獨向李智豪販入愷他命四次，俾供日後販賣圖利之用，詳情如原判決附表一－乙（販入部分）所載，嗣經警依法執行通訊監察而查獲等情。因而維持第一審論處丁○○、戊○○共同犯販賣第三級毒品一罪刑，及丁○○（單獨）犯販賣第三級毒品四罪刑之判決，駁回其等之第二審關於此部分之上訴。固非無見。

二、惟查：

㈠、販賣毒品罪，旨在處罰「散布」毒品，造成毒品氾濫之行為。故意圖販賣營利而大量販入毒品之行為人，其客觀上所表現之販入毒品行為，對於實現其主觀上所欲達成之販賣散布毒品以牟利之犯罪結果，顯具有危險性，固可認已著手於販賣，然如販入後未及從事賣出，或已從事賣出但尚未完成者，均因未完全實現販賣毒品犯罪之構成要件而僅屬未遂，乃本院最近所持之見解；此與司法院院解字第四○七七號解釋意旨謂基於營利之目的將鴉片購入，尚未及發賣之情形，為符公平，不應論以意圖販賣而持有鴉片之輕罪，而應成立販賣罪之闡述，亦隱有上開意圖營利販入之情形，非僅止於單純意圖販賣而持有之程度，而已達於販賣階段，應視個案具體情況，依販賣罪之既、未遂相關規定論處之意，尚無扞格。至本院二十五年非字第一二三號認此情形應構成販賣既遂罪之判例及其他相同意旨之諸多判例、決議，均經本院決議不再援用或供參考。故本件原判決上揭所認定之事實，縱屬實在，既僅止於販入，尚無售出，當仍為未遂階段，原判決則持舊見解，逕依既遂評價，自有法則適用不當之違誤。

㈡、宣告刑之擇定，雖屬審判法院之自由裁量權，但仍應受比例原則、罪責相當原則所支配，然而是類原則，猶嫌抽象，如何將之具體呈現，每人心中不免各有一把尺。刑事訴訟法第三百十條第三款所定：「有罪之判決書，應於理由內記載科刑時，就刑法第五十七條或第五十八條規定事項所審酌之情形」，用意即在於揭露審判者之量刑心證，用昭折服，並受公評。法院組織法第一百零五條第三項規定：「關於刑事，如法官之意見分三說以上，各不達過半數時，以最不利於被告之意見順次算入次不利於被告之意見，至達過半數為止。」亦多發生於刑度之選擇，自當慎重其事。衡諸實際，因為法定刑多以年、月作為單位，法官擇定時，同以此成為考量基數，然則一旦決定，訴訟相關人員（被告、被害人、告訴人及其等家屬等）即須承擔結果，尤其被告可能渡日如年，絕非月、年如同一日。司法要貼近人民，審判品質之提升，誠為不二良方，量刑審酌是否客觀、公正，足以直接打動人心，理由愈備，愈能服人。倘若數罪併罰案件，其重要情節不同，卻量處相同之刑，而理由中籠統含混、未加區別，應認有判決理由不備之違失。原判決關於丁○○販入愷他命而犯罪之事，計有五罪，重要情節分別為新台幣（下同）三千二百元現金販入十公克；八千四百元「以回帳方式」販入三十公克；不詳金額回帳販入三十；二十及五十公克，宣告刑分別為有期徒刑二年十月；二年八月；二年十月；二年十月；二年十月。戊○○部分係與丁○○共同犯上揭第一罪，宣告刑為有期徒刑二年七月。原判決雖於其理由乙－壹－八－㈡內，記載維持第一審判決之量刑理由，然則該理由乃係就本件五名共同被告，所為各不同犯情，含混、籠統之敘述，客觀上尚難認已經充分說明不同案情，卻有相同宣告刑之審酌理由。丁○○上訴意旨執以指摘，非無理由。

以上，或為丁○○、戊○○上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於此部分，具有撤銷發回更審之原因。

至於原審量刑失當，雖然不影響犯罪事實之認定，本院似可撤銷自行改判，然量刑之擇定，原屬事實審之職權行使，而刑法第五十七條所定各個審酌事項，有時尚須調查斟酌，亦非法律審之本院所可詳盡為之，且鑑於多一組審判人員參與，並針對發回更審意旨，詳加說明其斟酌之原因，所得結論，當更審慎，倘當事人仍有不服，上訴後由本院再以另一高度加以審核，於司法及人民皆屬有利，此即本院一般之所以採用發回更審，而不自為判決之週延考量原因。此由本院就其他不影響於判決本旨與正義要求之細節或行文微疵，經常援引刑事訴訟法第三百八十條有關無害瑕疵容許之法理，加以處理，即足證明，併予敘明。

貳、上訴駁回部分

一、上訴人丙○○轉讓第三級毒品部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，觀諸該法條規定甚明。

丙○○轉讓第三級毒品部分，原審係依毒品危害防制條例第八條第三項予以論處，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，丙○○猶提起此部分上訴，顯為法所不許，應予駁回。

二、其他部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

㈠、丁○○和另上訴人乙○○相同上訴意旨略以：原審認定其等或單獨或共同販賣愷他命，卻未於判決理由內，充分說明其認定如何營取利益之依據，顯然理由不備。丁○○個別上訴意旨並謂：丁○○已經懷孕，有醫生於一○一年四月二十四日開具「妊娠『１４+5』週」之診斷證明書可證，「請庭上俯查斟酌」。乙○○另上訴意旨略稱：原審未斟酌乙○○犯行所造成之危害不高，及犯罪後已經知錯之態度，適用刑法第五十九條規定予以減刑，尚有法則不適用之違失。

㈡、戊○○上訴意旨略為：戊○○雖然自白曾經替丁○○送交愷他命給買方，但已供明「送給誰，忘了」；買方呂福生縱然供證確向丁○○購買毒品，然而在警詢時，明確指認林育朋之照片，謂為送交毒品之人，足見戊○○上揭自白，不符合事實；至於相關之通訊監察譯文，祇能證明有毒品交易洽談之情，不能證明戊○○參與其事；丁○○、林育朋之供述，無非係共同被告之自白（按其實均以證人身分具結、供證，尤其林育朋就此部分，屬單純之證人，非共同正犯），詎原審在無何補強證據之情況下，僅憑戊○○不實之自白，作為唯一之依據，認定戊○○犯罪，實違證據法則。

㈢、丙○○上訴意旨略稱：證人周志雄雖曾指述向丙○○購買毒品，非但先後不一，而且多有矛盾，豈能相信；系爭通訊監察譯文之中，毫無交易之明語，自難憑為周志雄證言可信之佐證，丙○○於九十九年三月十七日二十時二十六分二十五秒，撥打行動電話給周志雄，依卷附電信公司相關資料，顯示係在台南市○○區○○路○○○號六樓基地台涵蓋區內，衡諸周志雄家住同市永康區大灣路，丙○○根本不可能在短短十六分鐘內，自前址到達後址，交付愷他命給周志雄，可見丙○○所辯當次通聯係二人合資外購，前往共同友人所住之同市五期「都會假期」家中施用，始為實情。詎原審一方面逕自臆測十六分鐘確能到達，另方面將再次通聯之時間載為同日二十二時（按係「二十」時之顯然誤繕）四十二分十四秒，並謂斯時丙○○正搭周志雄住處電梯前來送貨，從而認定毒品交易完成，論處丙○○犯販賣第三級毒品罪刑，當有查證未盡、理由矛盾之違誤，「似稍嫌速斷」。

㈣、甲○○上訴意旨略稱：㈠、關於被訴販賣愷他命給施建平部分，微論施建平在起訴交保之後，逃匿不敢面對官司，且致甲○○對其在偵查中所為不利甲○○之供述，無法予以反對詰問，已見心虛、誣攀；其實，參諸起訴書記載，施建平販毒多達十次，售價介於四百至一千二百元之間一情，可見施建平有其自己毒品來源供應上游，豈會向甲○○購買八百元愷他命？雖然依通訊監察譯文，顯示施建平有向甲○○說「拿來賣我，趕快啦」，「你叫崇錡拿來給我啦」，電話改由陳崇錡接聽，施建平續說「你向小胖（按係甲○○之綽號）拿二件褲子啦」、「快一點」、「你知道我住哪裡」等語，但既不能證明甲○○已與施建平達致毒品成交合意，且陳崇錡在歷審中，皆供證「我真的沒有拿愷他命給施建平」，在原審更供明系爭通訊監察譯文中，有接連七句「我知道」，即因覺得施建平囉嗦、麻煩，「我就敷衍他」，益見無所謂甲○○出售愷他命給施建平，透過陳崇錡送貨交付之事，詎原判決仍然認定甲○○有此犯行，顯然妄為推定，非但不符合卷證資料，而且理由不備。㈡、關於被訴販賣愷他命給丁○○部分，雖然丁○○一再供證有與甲○○「電話聯絡」，達成買賣合意，由林育朋、戊○○去向甲○○取貨云云，但卷內既無此通聯紀錄，足以佐證此證言之確實；林育朋所謂確曾夥同戊○○去至甲○○「住處外面」，尚難證明戊○○進入方家交易毒品、給付三千二百元價金，可見其關於此毒品交易之供述，性質上為傳聞證據，既無證據能力，且不能憑以證明甲○○犯罪；戊○○縱然曾言向甲○○購買十公克愷他命，三千二百元係交給甲○○，但嗣已再三翻供，指稱「是施建平叫我拿錢給他」、「交愷他命給我的人並非甲○○」等語，詎原審罔顧上揭諸證據各有瑕疵之情，仍採用為判決甲○○「有罪之唯一證據」，同有理由欠備之重大違誤各云云。

㈤、惟查：證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。而供述證據雖彼此稍異或先後不一，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，採用基本事實之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不可採信。且法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。

⒈原判決關於丁○○、乙○○販售愷他命毒品既遂，係出於營利之意，且有牟取利潤之情，業於其理由乙－壹－六內，指出：販賣毒品，罪重查嚴，無法公然作為，復乏公定價格，若無特殊親誼，豈會甘冒風險行事，當因厚利之誘，自價差、量差或品質差中，造成盈餘，莊、李既均有施用毒品，依此智識、閱歷，自無不知，（況丁○○經第一審認定營利而判刑，上訴原審仍坦認不虛；而其等一再交易，既有販入、接電話、送貨、記帳之分工，可見具一定規模，且藉此牟利）；於理由乙－壹－八－㈠－５－

⑵內，更載明：其等犯行對於國民身心健康及社會治安影響非輕，均乏無奈不得已犯罪之特殊原因或環境，客觀上難認足以引起一般之同情，況已依毒品危害防制條例第十七條第二項關於偵、審中均自白，給予減刑寬典適用，實無再依刑法第五十九條情堪憫恕減刑規定，予以減刑必要，尤以乙○○上訴第二審之後，狡辯未獲利、避重就輕，非屬真心悔悟，爰不再輕饒。經核於法並無不合。丁○○、乙○○上訴意旨皆置原判決已明白論斷之事項於不顧，顯非確實依據卷內訴訟資料而為指摘，不能認為已經具備第三審上訴之法定形式要件，應認其等上訴為違背法律上之程式，均予駁回。

⒉原判決關於戊○○夥同丁○○、乙○○販售愷他命給呂福生（即原判決附表一－甲－編號二）部分，主要係依憑戊○○迭在警詢、偵查、第一審審理中及原審準備程序調查時，再三坦承之自白；並經丁○○、乙○○以證人身分供證屬實之證言；呂福生且陳明：撥打乙○○持用之行動電話，約定交易地點、價額、數量，由某男前來送貨成交；林育朋更詳言：此次交易，丁○○原要派我去送貨，但是後來改由戊○○拿去給呂福生各等語之證言；相關之行動電話通訊監察紀錄（含譯文）；帳冊等證據資料，乃認定戊○○確有此部分犯行，因而維持第一審論處戊○○以共同犯販賣第三級毒品罪刑（適用偵、審中均自白減刑規定，處有期徒刑二年七月）之判決，駁回戊○○就此部分之第二審上訴。對於戊○○在原審審理中翻供，所為略如其第三審上訴意旨之否認犯罪辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。並載明：戊○○先前非但直稱「確應由林育朋負責送貨，然而最後改由『我』前往交易」；甚且指明買方呂福生當時「駕駛大貨車，車上有魚」一情，此部分供詞，核與呂福生所述無異，益見上揭自白符合事實；至於呂福生一度誤指林育朋為送貨者，無非時久、混淆，不足憑為有利於戊○○認定之依據。

以上所為之事實認定及得心證理由，俱有上揭各直接、間接證據在案可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則。戊○○猶執陳詞，仍為單純事實爭議，亦非適法之第三審上訴理由，是應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

⒊原判決關於丙○○販售愷他命給周志雄（即原判決附表三編號二）部分，主要係依憑丙○○在警詢、偵查及第一審審理中，再三直承：確有在系爭通訊監察紀錄之當日，至周志雄之永康大灣路住處，交付愷他命給周志雄，而周志雄未立即付款之部分自白；周志雄亦在警詢與第一審審理中，證稱：當日係丙○○前來我家交付愷他命；並詳言：警方所提示之通聯紀錄四通，均係我和丙○○之通話，是丙○○先來電兜售愷他命，我購買二公克，價金六百元，先拿貨，過三天才付款各等語之證言；顯示四次通聯，第一通確由丙○○向周志雄探詢「你要那個嗎？」，「一個三百（元）」，周志雄答稱「二個」；第三通為丙○○向周志雄表示「你回家裡」（按因周志雄下樓等候丙○○」，第四通係周志雄詢問丙○○「多久（可）到」，丙○○答稱「馬上到」、「（正）在坐電梯」各等文之通訊監察紀錄與譯文；衡諸周志雄、丙○○係國小同學，且為好友，復會一起施用毒品，自具默契，簡短通話，已達成買賣合意，無誣陷之虞等情況證據，因而維持第一審論處丙○○以販賣第三級毒品罪刑之判決，駁回丙○○之第二審上訴。對於丙○○翻供，所為略如其第三審上訴意旨之合買、非販售，未至周家，實往黃家一起施用之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據隔離相關三人訊問，發現齟齬，不符實情之訴訟資料，詳加指駁、說明。復指出：第三通電話和第四通電話相距十六分鐘，以夜間交通順暢之情而言，並非不可能自安平到達永康。以上所為之事實認定及得心證理由，俱有上揭各證據資料存卷可憑，既綜合直接、間接證據而為合理判斷，要與客觀存在之經驗法則、論理法則無違，且事證已臻明確，毋庸贅行其他無益之查證。丙○○此部分上訴意旨，置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任意妄指為違法，尚且仍執陳詞，為單純之事實爭議，核非適法之第三審上訴理由。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

⒋原判決關於甲○○販賣愷他命給施建平部分，主要係依憑甲○○直承：確有使用弟弟申辦之行動電話，系爭遭警監聽之通訊監察紀錄內容無訛之部分自白；施建平多次在偵查中，供明打該電話給甲○○，是要向甲○○購買二公克愷他命，價金八百元，甲○○請陳崇錡送交給我，我在第二天將錢親交甲○○等語之證言；顯示以「白白的」、「二」、「不是說『硬的』」、「二件」

、「褲子」等暗語交談，前段由施、方，後段由施、陳，且係甲○○說至一半，將電話轉請陳崇錡續談之通訊監察紀錄（含譯文）。又關於甲○○販賣愷他命給丁○○乙情，主要係依憑甲○○坦認林育朋、戊○○確有在系爭被訴之時間至伊家樓下，林育朋在車上，戊○○進來伊家，拿取愷他命並付款之部分自白；丁○○證稱：我打電話向甲○○洽購十公克愷他命，價金三千二百元，我要平日替我販賣毒品之林育朋、戊○○去拿，後來林、趙如數取回給我；林育朋供證：我確實有奉丁○○指示，開車載戊○○前往甲○○住處，由戊○○進入買取十公克愷他命，戊○○身上原有丁○○交付之三千元，不夠付，跑回車上，向我拿二百元，添數作為購價，成交後，將二包各五公克之愷他命毒品轉手給丁○○；戊○○亦謂：確有受丁○○指派，前去綽號「小胖」之甲○○住處，向之購進三千二百元之愷他命十公克，洽購電話係丁○○直接聯繫甲○○各等語之證言；衡諸（上揭三證人咸與甲○○無何怨隙，當不致誣攀，況）所供互核一致，自堪憑採；復參以系爭毒品交易，確在方家進行，屬不爭之事，戊○○且指明毒品置在桌上，伊逕自拿取等情況證據資料，乃認定甲○○確有如原判決事實欄（含附表二）所載之犯行，因而維持第一審論處甲○○以販賣第三級毒品二罪刑之判決。另對於甲○○矢口否認犯罪，所為略如其前揭第三審上訴意旨之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷存訴訟資料詳加指駁、說明。以上二節所為之事實認定及得心證理由，俱有上開各項證據資料在案可稽，既足以相互參證補強，而為綜合判斷，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，亦無所謂採用傳聞證據（林育朋開車搭載戊○○前往甲○○之家樓下，戊○○下車進入，復出取足缺額款項，再進入取得毒品，同車折返交給丁○○等情之證言，性質上為林育朋就其親歷之過往事實為供述，非得自戊○○或丁○○之轉述）之違法情形存在。甲○○此上訴意旨，同置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違誤，且猶執陳詞，仍為單純之事實爭議，不能認為適法之第三審上訴理由。依上說明，同應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

K