最高法院一○二年度台非字第一三七號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台非字第一三七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

蔡亞廷

上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣台北地方法院中華民國一○一年十二月十一日第一審確定簡易判決（一○一年度審簡字第一三九七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○一年度偵字第八三三三號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條規定甚明。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；又在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。為刑法第47條第1 項、第79條第1 項前段所明定。又二以上徒刑併執行者，依同法第79條之1第1項規定：『二以上徒刑併執行者，第77條所定最低應執行之期間，合併計算之』，同條第3項規定：『依第1項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第1 項規定之期間，亦合併計算之』

。從而，在二以上徒刑併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其假釋所定最低應執行之期間，既合併計算之，其所餘刑期（即殘餘刑期之期間），亦應合併計算，此期間既無從區分，則必於期間內未經撤銷假釋，該併合執行之各罪所未執行之刑，始以已執行論。縱使假釋出獄前所執行之期間已逾其中任一罪之刑期，倘其後假釋經撤銷者，仍不能認為已經執行完畢 (最高法院100 年度台非字第316號、101年度台非字第260號判決參照)。二、查本件被告蔡亞廷前因㈠毒品危害防制條例案，於民國96年6 月20日，經台灣台北地方法院以96年度簡字第1113號判決處有期徒刑 5月確定，嗣於96年11月20日，經台灣台北地方法院以96年度聲減字第3213號裁定減為有期徒刑2 月15日確定；㈡毒品危害防制條例案，於96年10月4日，經台灣台北地方法院以96年度簡字第2508號判決處有期徒刑6 月確定；㈢侵占案，於97年5月26日，經台灣板橋地方法院以97年度簡字第1524號判決處有期徒刑5 月，減為有期徒刑2 月15日確定。前開㈠㈡㈢案件（下合併稱甲案），於98年8 月10日，經台灣板橋地方法院以98年度聲字第3292號裁定應執行有期徒刑10月確定。再因㈣毒品危害防制條例案，於97年1月2日，經台灣板橋地方法院以96年度簡字第6540號判決處有期徒刑6 月確定；㈤毒品危害防制條例案，於97年2月4日，經台灣板橋地方法院以96年度簡字第7574號判決處有期徒刑5 月確定；㈥毒品危害防制條例案，於97年2 月12日，經台灣板橋地方法院以97年度簡字第64號判決處有期徒刑6 月確定；㈦毒品危害防制條例案，於97年6 月30日，經台灣板橋地方法院以97年度簡字第1137號判決處有期徒刑6 月確定。前開㈣㈤㈥㈦案件（下合併稱乙案），於98年8月4日，經台灣板橋地方法院以98年度聲字第3291號裁定應執行有期徒刑1年7月確定。復因㈧竊盜案，於97年7月14日，經台灣士林地方法院以97年度簡字第385號判決處有期徒刑4 月確定；㈨毒品危害防制條例案，於97年9月1日，經台灣板橋地方法院以97年度易字第2049號判決處有期徒刑8 月確定。

前開㈧㈨案件（下合併稱丙案），於98年8月3日，經台灣板橋地方法院以98年度聲字第3296號裁定應執行有期徒刑11月確定。被告自97年3 月28日起入監接續執行上揭甲、乙、丙案所定應執行刑8月、1年7月、11月，並於100年4 月29日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，縮刑期滿日原為100年7月21日，惟被告於假釋期間內即100年7月8 日及同年月22日再犯施用毒品案件，經台灣台北地方法院以100年度審易字第323號判決判處有期徒刑 8月、8月，定應執行有期徒刑1年確定，該假釋嗣經法務部101年5月25日以授矯教字第00000000000 號撤銷受保護管束人假釋處分書，被告應執行前揭假釋遭撤銷後之殘刑2月22日，於101年11月18日入監執行假釋殘刑及其他假釋期間再犯案件之刑迄今，此有全國刑案資料查註表及法務部上開撤銷假釋處分書在卷可稽。揆諸首揭說明，被告於上開殘刑執行完畢前之101年4月7 日所犯竊盜罪，即非有期徒刑執行完畢後5 年內所犯，自無論以累犯之餘地。乃原判決未察，竟認甲、乙案分別業於98年1月22日、99年9月16日接續執行完畢，對被告所犯竊盜罪依累犯之規定加重其刑，自有適用法則不當之違法。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯；所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言，如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以執行論。而二以上徒刑併執行者，刑法第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之；依規定合併計算執行期間而假釋者，在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論之期間，亦合併計算之，刑法第四十七條第一項、第七十九條第一項前段、第七十九條之一第一項、第三項亦有規定。故在二以上徒刑合併執行之情形，即無從將合併執行之刑期割裂，假釋期間亦同。從而關於累犯之認定，必合併計算之假釋期滿，未經撤銷假釋，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成。本件被告前於㈠民國九十六年間，因毒品危害防制條例案件，經台灣台北方法院以九十六年度簡字第一一一三號判處有期徒刑五月確定，嗣減為有期徒刑二月十五日確定；㈡又於九十六年間，因毒品危害防制條例案件，經台灣台北地方法院以九十六年度簡字第二五○八號判處有期徒刑六月確定；再於九十七年間因㈢侵占罪，經台灣板橋地方法院以九十七年度簡字第一五二四號判處有期徒刑五月，減為有期徒刑二月十五日。前開㈠、㈡、㈢案件，經台灣板橋地方法院以九十八年度聲字第三二九二號裁定定應執行刑有期徒刑十月確定（下稱甲案）。後又因毒品危害防制條例四罪（下稱㈣至㈦案），經台灣板橋地方法院分別判處有期徒刑六月、五月、六月、六月確定。此四罪經台灣板橋地方法院以九十八年度聲字第三二九一號裁定定應執行刑為有期徒刑一年七月確定（下稱乙案）。復因

㈧竊盜罪，經台灣士林地方法院判處有期徒刑四月確定；又因㈨毒品危害防制條例案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑八月確定。前揭㈧、㈨案件，經台灣板橋地方法院以九十八年度聲字第三二九六號裁定定應執行刑為有期徒刑十一月確定（下稱丙案）。被告自九十七年三月二十八日入監接續執行上揭甲、乙、丙案所定應執行刑分別為有期徒刑八月、一年七月、十一月，執行後於一○○年四月二十九日縮短刑期假釋出獄，縮短刑期後執行期滿日期為一○○年七月二十一日。有台灣台北地方法院檢察署一○二年執聲非字第五號執行卷、一○二年執字第七一九號執行卷及所附執行案件資料表、台灣台北地方法院檢察署檢察官執行指揮書（甲）、台灣板橋地方法院一○一年度易字第二九一○號刑事判決、台灣新北方法院一○一年度簡字第六六七三號刑事簡易判決在卷可證。該被告於執行中因合於假釋規定，法務部於一○○年四月十一日以法矯字第○○○○○○○○○○號函准假釋，殘餘刑期為二月二十二日，縮刑後刑期屆滿日為一○○年七月二十一日，有法務部上開函影本、台灣高等法院被告前案紀錄表可稽。是被告於一○○年四月二十九日假釋出獄，係因甲、乙、丙三案接續執行合併計算刑期之故，揆諸上開說明，其合併執行之刑期及假釋期間均無從割裂計算。乃被告又於一○○年七月八日二十一時許及同年月二十二日二十二時許，再犯施用毒品罪，經台灣台北地方法院於一○一年三月十九日以一○○年度審易字第三二三號各判處有期徒刑八月，並定應執行刑為有期徒刑一年確定，亦有相關卷證可按。法務部因被告於前案假釋期間再故意犯罪，以一○一年五月二十五日法授矯教字第一○一○一一一三四二○號函撤銷被告前案假釋，並應執行前案之殘餘刑期二月二十二日，自一○一年十一月十八日入監執行假釋殘餘刑期及其他假釋期間再犯案件之刑期迄今，有上開判決、被告刑案資料查註紀錄表、法務部一○一年五月二十五日法授矯教字第一○一○一一一三四二○號函、台灣台北地方法院檢察署九十七年執緝次字第五六六號檢察官執行指揮書（甲）影本在卷可稽。被告前開甲、乙、丙案執行後之假釋保護管束期間既因期間內再故意犯施用毒品罪，經依法予以撤銷，該三案即均尚未執行完畢，被告另於一○一年四月七日晚間九時三十分許所犯本件之竊盜罪（下稱本案），應不合刑法第四十七條第一項累犯要件，自不構成累犯。

原確定判決誤認被告前揭甲、乙案各罪，已於九十八年一月二十二日及九十九年九月十六日接續執行完畢，就本案論被告為累犯，並依刑法第四十七條規定加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且對被告不利，非常上訴執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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