臺灣高等法院103年度上訴字第883號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　103年度上訴字第883號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

張紀緯

選任辯護人

王淑琍律師（扶助律師）

上訴人

即被告

蔣益丞

選任辯護人

林恒毅律師（扶助律師）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院102 年度訴字第110 號，中華民國103 年1 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101 年度偵字第5725、7052號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張紀緯前因偽造文書案件，經原審法院以98年度簡字第4985號判處有期徒刑2 月確定，嗣於民國99年1 月5 日易科罰金執行完畢。蔣益丞前因施用第二級毒品案件（共2 案件），經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以97年度易字第1224號各判處有期徒刑3 月（共2 罪）確定；又因施用第二級毒品案件，經原法院以97年度簡字第5761號判處有期徒刑4 月確定；上開3 案件，嗣經原法院以97年度聲字第5740號裁定應執行有期徒刑7 月確定，經入監執行後，於98年6 月8 日執行完畢（蔣益丞復因施用第二級毒品、竊盜等8 案件，經原審法院以97年度簡字第9583號、98年度簡字第223 號、98年度易字第198 號分別判刑確定，嗣原審法院以98年度聲字第4941號裁定應執行有期徒刑2 年8 月確定，經入監與上開有期徒刑7 月接續執行後，於100 年1 月25日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，惟因假釋中故意更犯罪，其假釋經撤銷，入監執行殘刑有期徒刑10月又17日，目前仍在監執行中，然上開有期徒刑7 月既已於上開核准假釋開始前之98年6月8 日執行完畢，故不影響構成累犯之認定）。詎其等猶不知悔改，竟分別為下列犯行：

㈠張紀緯基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於附表一編號一事實欄所示時、地販賣並交付重量不詳之甲基安非他命予蕭燕嘉。

㈡張紀緯復基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於附表一編號二事實欄所示時、地販賣並交付重量不詳之甲基安非他命予張智翔。

㈢張紀緯明知甲基安非他命係行政院衛生署（已於102 年6 月改制為衛生福利部）公告列管之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表一編號三所示時、地，無償轉讓重量不詳之甲基安非他命予陳柏亨。

㈣蔣益丞基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於表二編號一所示時、地，販賣並交付重量約0.5 公克之甲基安非他命予周志源。

㈤蔣益丞復基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於附表二編號二所示時、地販賣並交付重量約2 公克之甲基安非他命予江議民。

㈥蔣益丞與陳柏亨共同意圖為自己不法所有，基於竊盜犯意聯絡，於如附表三編號一至三、五、七所示之時、地，以如附表三編號一至三、五、七所示之方法行竊，並竊得如附表三編號一至三、五、七所示之財物。

㈦張紀緯、蔣益丞與林建忠（另經檢察官以101 年度偵字第6032號提起公訴）共同意圖為自己不法所有，基於竊盜犯意聯絡，於如附表三編號四、六所示之時、地，以如附表三編號

四、六所示之方法行竊，並竊得如附表三編號四、六所示之財物。

二、嗣警方於101 年2 月2 日晚間11時許持搜索票至張紀緯位於新北市○○區○○路000 號4 樓居所搜索，當場扣得張紀緯所有、搭配門號0000000000號行動電話1 具，警方並於101年2 月21日借訊蔣益丞，蔣益丞對於未發覺之上開竊盜犯罪主動向警方承認，警方復至新北市○○區○○路00巷0 ○0號空屋內取出李炎倫之銀行存摺6 本、楊碧惠郵局存摺1 本，始分別查獲上情。

三、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮新北市政府警察局板橋分局偵查起訴。

理由

壹、證據能力本案以下據以認定被告張紀緯、蔣益丞2 人犯罪之供述證據及非供述證據，業據被告2 人暨其等辯護人同意作為證據（本院卷第126 頁反面），本院審酌屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述部分，認為各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等不適當情況，故就上揭證據認為均有證據能力。

貳、實體部分（有罪部分）

一、被告張紀緯所犯如附表一編號一、二所示，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予蕭燕嘉、張智翔之事實，業據被告張紀緯於原審及本院坦承不諱（原審卷二第63頁反面，本院卷第125 頁反面、第168 頁），核與證人即買受人蕭燕嘉於警詢及偵訊中、證人即買受人張智翔於偵訊中所為之證述相符（101 年度偵字第5725號卷二字181 至183 、232 至233-1 頁、第2 至6 頁），並有卷附門號0000000000號行動電話於101 年1 月7 日上午8 時16分許、8 時19分許、8 時20分許之通訊監察譯文（101 年度偵字第5725號卷一第203 頁正反面）、扣案之門號0000000000號行動電話1 具（含該門號SIM 卡1 張）可資佐證。又按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（參見最高法院97年度台上字第2109號判決意旨）。查被告張紀緯就附表一編號一、二所示之販賣甲基安非他命犯行，既分別與蕭燕嘉、張智翔就買賣甲基安非他命之價金達成合意，並已向張智翔收取500 元（蕭燕嘉部分之價金1000元則尚有賒欠），顯見雙方有交易之對價關係，被告張紀緯就上開二次犯行均有營利之意圖無疑，足認被告張紀緯上揭自白與事實相符，應堪採信。因認本案此部分事證明確，被告張紀緯所涉上開二次販賣第二級毒品之犯行，均洵堪認定，各應依法論科。

二、被告張紀緯所犯如附表一編號三所示，無償轉讓甲基安非他命予陳柏亨之事實，業據被告張紀緯於原審及本院坦承不諱（原審卷二第63頁反面，本院卷第125 頁反面、第168 頁），核與證人陳柏亨於警詢及偵訊中所為之證述相符（101 年度偵字第5725號卷一第11頁，101 年度偵字第5725號卷二第21至23頁），足認被告張紀緯上揭自白與事實相符，應堪採信。因認本案此部分事證明確，被告張紀緯所涉上開犯行，洵堪認定，自應依法論科。

三、被告蔣益丞所犯如附表二編號一、二所示，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予周志源、江議民之事實，業據被告蔣益丞於原審及本院坦承不諱（原審卷二第63頁反面，本院卷第126 頁），核與證人周志源於警詢及偵訊、證人江議民於偵訊中所為之證述相符（101 年度偵字第5725號卷一第14至16頁，101 年度偵字第5725號卷二第8 至12頁、第238 至240頁），並有卷附門號0000000000號行動電話於100 年11月30日晚間7 時44分許、8 時許、8 時17分許、8 時35分許、100 年12月1 日下午5 時23分許及102 年1 月7 日晚間8 時36分許之通訊監察譯文（101 年度偵字第5725號卷一第85頁、第173 頁背面）為憑。又按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要，業如前述。查被告蔣益丞就附表二所示之販賣甲基安非他命犯行，既分別與周志源、江議民就買賣甲基安非他命之數量及價金達成合意，並已收取2000元、5800元，顯見雙方有交易之對價關係，堪認被告蔣益丞就上開二次犯行均有營利之意圖無疑，足認被告蔣益丞上開自白與事實相符。因認本案事證明確，被告蔣益丞所涉上開二次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均洵堪認定，各應依法論科。

四、被告蔣益丞所犯如附表三編號一至七所示，暨被告張紀緯所犯如附表三編號四、六所示之竊盜部分：

㈠被告蔣益丞、張紀緯所犯如附表三編號四、六所示之竊盜事實，業據被告蔣益丞、張紀緯於原審及本院坦承不諱（原審卷一第226 頁正反面，原審卷二第63頁反面，本院卷第125頁反面至126 頁、第168 頁），核與證人即被害人黃紹豪、洪誌隆於警詢中之證述（101 年度偵字第7052號卷第42頁、第46至48頁），暨證人即同案被告蔣益丞於偵查及原審院審理中所為之證述（101 年度偵字第5725號卷第261 頁，原審卷二第55頁反面至第57頁）、同案被告張紀緯（就附表三編號四、六所示部分）於原法院102 年8 月26日準備程序時之供述（原審卷一第226 頁反面）大致相符，並有刑案紀錄查詢結果2 份在卷可按（101 年度偵字7052號卷第24至25頁），足認被告蔣益丞、張紀緯上開自白與事實相符，應堪採信。因認本案事證明確，被告2 人所涉上開犯行，均洵堪認定，自應依法論

㈡被告蔣益丞所犯如附表三編號一至三、五、七所示之竊盜事實，業據被告蔣益丞於原審及本院坦承不諱（原審卷二第63頁反面，本院卷第126 頁、第168 頁），核與證人即被害人巫聰榮、楊碧惠、鄭育姍、李炎倫、花家豪於警詢之證述（101 年度偵字第7052號卷第7 頁、第8 頁、第44至50頁、第49至50頁，101 年度偵字第5725號卷二第179 頁），暨證人即共犯陳柏亨（針對附表三編號一至三、五、七所示部分）於警詢、偵訊及原審中所為之證述（101 年度偵字第5725號卷一第10頁正反面，101 年度偵字第5725號卷二第22頁，原審卷一第336 頁反面至第338 頁反面）大致相符，並有卷附門號0000000000號行動電話於100 年12月16日上午7 時28分許、7 時38分許、100 年12月21日下午4 時56分許之通訊監察譯文、刑案紀錄查詢結果5 份，暨扣案物品照片18張等件可按（101 年度偵字第5725號卷一第120 頁、第126 頁反面，101 年度偵字第7052號卷第23至27頁、第58至62頁），暨李炎倫所申辦之台新銀行、第一銀行、臺灣中小企業銀行、郵局、玉山銀行、聯邦銀行存摺、楊碧惠所申辦之郵局存摺各1 本扣案可資佐證，足認被告蔣益丞上揭自白與事實相符，應堪採信。綜上，因認本案事證明確，被告張紀緯、蔣益丞所涉上開犯行，均洵堪認定，各應依法論科。

五、新舊法比較

㈠被告蔣益丞行為後，刑法第50條關於數罪併罰要件之規定業於102 年1 月23日修正公佈，並於同年月25日施行。修正前該條係規定裁判確定前犯數罪者，均一律併合處罰；修正後則除於該條第1 項仍維持上開規定外，另增列第1 項但書及第2 項規定，就裁判確定前犯得易科罰金（得易服社會勞動）之罪與不得易科罰金（不得易服社會勞動）之罪者，不再強制併合處罰，因而使被告取得易科罰金（易服社會勞動）之利益，且被告於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，但仍得於判決確定後請求檢察官向法院聲請定應執行刑。是以整體觀察修正後刑法第50條規定，應屬有利於被告之修正，故經比較新舊法結果，自應以修正後之規定有利於被告蔣益丞，爰依刑法第2 條第1 項但書規定，適用修正後之刑法第50條規定。

㈡至於被告張紀緯部分，因其所犯數罪，均係不得易科罰金之罪（詳後述），無論依修正前或修正後之規定，均應合併處罰，故不生新舊法比較適用之問題，應逕依修正後即現行刑法第50條第1 項前段規定定其應執行之刑，併此敘明。

六、論罪部分

㈠就附表一、二所示販賣、無償轉讓甲基安非他命部分

⒈按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，並迭經行政院衛生署（已改制為衛生福利部）69年12月8 日衛署藥字第301124號、79年10月9 日衛署藥字第904142號公告，列入藥物藥商管理法第16條第1 款（即現行藥事法第22條第1 項第1 款）之禁藥管理，迄今仍屬禁藥。

⒉核被告張紀緯所犯如附表一編號一、二所示部分，暨被告蔣益丞所犯就附表二所示部分之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告張紀緯就附表一編號三部分所為，則係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。

⒊又被告2 人意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，以及被告張紀緯無償轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，均為販賣、轉讓甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

⒋又甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，被告張紀緯轉讓甲基安非他命之行為亦合於上開條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之處罰規定，然藥事法第83條第1 項規定之「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」條文，係於93年4 月21日修正公佈，同年月23日施行，其法定刑較毒品危害防制條例第8 條第2 項所定之法定刑「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」為重；又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，藥事之管理亦非僅止於藥品之管理，是毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦非必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，經依法加重之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰，即無庸再論以毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，附此敘明。

㈡就附表三所示竊盜部分

⒈核被告蔣益丞所犯如附表編號一至三、五、七所示部分，均係犯刑法第321 條第1 項第1 款之侵入住宅竊盜罪。又被告蔣益丞與陳柏亨就附表三編號一至三、五、七所示竊盜犯行，有犯意聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯。

⒉按刑法上所謂結夥三人以上係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言。把風行為，在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內（最高法院72年度台上字第3201號判決參照）。核被告蔣益丞、張紀緯就如附表三編號四、六所示之竊盜犯行，均係犯刑法第321 條第1 項第1 款、第4 款之結夥三人以上、侵入住宅竊盜罪；因認公訴意旨認被告2 人該部分係犯刑法第321 條第1 項第1 款之侵入住宅竊盜罪，容有誤會，惟其加重條件雖有增加或變更，但因仍屬構成要件及法條相同之罪，無庸變更起訴法條，附此說明。又被告蔣益丞、張紀緯與共犯林建忠就附表三編號四、六所示竊盜犯行，有犯意聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯。

㈢被告張紀緯上開所犯如附表一編號一、二所示之販賣第二級毒品罪二罪、如附表一編號三所示之轉讓禁藥罪1 罪，及如附表三編號四、六所示結夥三人侵入住宅竊盜罪2 罪間，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。又蔣益丞上開所犯如附表二編號一、二所示之販賣第二級毒品罪2 罪，及如附表三編號一至七所示之加重竊盜7 罪，其犯意各別，行為互殊，均應分論併罰（被告蔣益丞所犯販賣第二級毒品罪2 罪及侵入住宅竊盜罪因分屬得否易科罰金之宣告刑，應各自併罰）。至被告張紀緯之辯護人固認為被告張紀緯所犯如附表一編號一、二所示之2 件販賣毒品行為，其販賣時間僅間隔3 、4 分鐘而已，應論以接續犯云云，惟按毒品危害防制條例處罰之販賣毒品固包括意圖營利而販入之行為，然尤重在促使毒品散布，足致毒品氾濫之賣出牟利行為。以一行為同時同地販入之毒品，若於販入後，於不同時、地始陸續賣出予多數人牟利，其各次賣出毒品行為所造成不同之毒品散布效果，依社會通念，顯難認不具獨立性而應將之全部視為一體僅論以單一犯罪（最高法院102 年度台上字第4548號裁判參照）。本案被告張紀緯所犯如附表一編號一、二所示之犯罪事實，其犯罪時間雖屬相近，然其時間仍屬明顯可分，且販賣對象不同，在刑法評價上，自難視為數個舉動之接續施行，乃係基於不同犯意而分別為之，自無接續犯之適用，附此指明。

㈣又被告2 人有前揭事實欄所載之論罪科刑及執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表2 份在卷可按。其等受徒刑之執行完畢後5 年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之數罪，均為累犯，除販賣第二級毒品罪無期徒刑之法定刑部分不得加重外，其他各法定刑均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。被告蔣益丞就此部分固辯稱：其前所犯施用毒品3 罪，經原法院以97年度聲字第5740號裁定應執行有期徒刑7 月確定後，既已與另所犯施用第二級毒品、竊盜等8 案件之應執行有期徒刑2 年8 月接續執行，現仍在監執行中，顯見前案尚未執行完畢，是本案應無累犯之適用云云，並舉最高法院102年度台非字第137 號判決為據。然按被告所犯之數罪，如不符合刑法第51條定應執行刑之規定，而由檢察官分別簽發指揮書接續執行者，該數罪是否執行完畢，係以各罪是否執行完畢為準，並非以該數罪合計之刑全部執行完畢為斷（最高法院87年度台非字第371 號裁判要旨參照）。此與應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪先執行有期徒刑期滿後，法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，其在未裁定前已先執行期滿之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書係執行應執行刑，故僅應將其刑期自應執行刑中扣除，不能認為該罪已執行完畢之情形，究有不同。是本件蔣益丞上開有期徒刑7 月部分，既與嗣後接續執行之2 年8 月部分，不具有數罪併罰之關係，上開有期徒刑7 月部分既已於96年6 月8日執行完畢，自不因嗣後另案之接續執行，而影響其執行完畢日期之認定。至於被告所引上開最高法院102 年度台非字第137 號判決，因係屬合於刑法第51條定應執行刑規定之案例，與本案不合於數罪併罰之案例事實顯不相同，自無從比附援引，併此指明。

㈤按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。而犯人在犯罪未發覺之前，向檢察官或司法警察官告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明自首並願受裁判為必要，又該條所謂未發覺之罪，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。查證人即新北市政府警察局板橋分局偵查隊偵查佐郭耀隆於原審證稱：附表三所示各竊案係被告蔣益丞主動告知警方，在被告蔣益丞尚未向警方供述前，警方雖於通訊監察錄音中得知被告蔣益丞有竊盜行為，但就具體行竊內容完全不知道，係被告蔣益丞向警方供述後，警方始知悉附表三所示各竊案之案情等語（原審卷一第333 頁反面至第334 頁），且被告蔣益丞係於101 年2 月6 日在新北市政府警察局板橋分局偵查隊就附表二所示犯行部分接受警詢時，主動向警方表示其尚有如附表三所示各次竊盜犯行，亦據被告蔣益丞之該日警詢筆錄記載綦詳（101 年度偵字第7052號卷第3 至4 頁），是被告蔣益丞於警方尚未發覺其所為附表三所示各次竊盜犯行前，主動向警方供承並接受裁判，合於自首之要件，且確有收減輕司法資源耗費之效，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並與前揭累犯加重其刑部分，依刑法第71條第1 項之規定先加後減之。

㈥至於被告2 人以其販賣第二級毒品各僅2 次販賣犯行，販賣之數量及金額均輕微，所獲利益尚屬微小為由，認應依刑法第59條酌減其刑云云。惟查：被告2 人無視政府反毒政策及宣導，仍各自意圖營利而先後2 次販賣第二級毒品甲基安非他命予買受人，對於甲基安非他命施用來源之提供大有助益，影響所及，非僅買受人個別之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非被告2 人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，實難認另有特殊之原因或堅強事由，而在客觀上足以引起一般同情之處，又販賣第二級毒品之罰則，並非如販賣第一級毒品除死刑、無期徒刑外毫無量刑裁量餘地，司法權即不宜輕易介入並諭知低於立法權所定之法定刑度，自無依刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，因認被告2 人上開所請，亦難採認，附此敘明。

㈦按毒品危害防制條例第17條第2 項有關犯第4 條之販賣毒品罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑之規定，所謂「自白」，係指行為人坦承販賣毒品罪構成要件行為之全部或主要部分而言。而毒品危害防制條例第4 條所定販賣毒品罪（包括販賣第一級至第四級毒品），係以行為人主觀上有販賣營利意圖，而客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。若行為人否認主觀上有販賣營利意圖，僅承認與人合資或代人購買毒品，即與販賣毒品罪之構成要件不侔，難認已自白犯販賣毒品罪犯罪事實之全部或主要部分，自不得適用上開減輕其刑之規定（最高法院102 年度台上字第4141號、5266號、5199號、4630號、4557號、4118號裁判參照）。

⒈被告張紀緯固就其所犯附表一所示之罪，已於原審及本院坦承不諱，且辯稱：其對於轉讓毒品予陳柏亨部分，於偵查中及審判中均有自白；另其於偵查中亦有自白其係以1000元之價格供給蕭燕嘉甲基安非他命，雖供稱係合資購買，然此不過是法律評價的問題，對於其與蕭燕嘉之間確有金額之議定及毒品交付等犯罪之主要事實既均有自白，應可認已符合毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑要件云云。然查：

⑴觀諸卷附被告張紀緯101 年2 月3 日警詢筆錄、101 年2 月3 日及同年7 月18日偵查筆錄所載（101 年度偵字第5725號卷一第7 至8 頁，101 年度偵字第5725號卷二第19至20、254 至255 頁），均查無被告張紀緯上開所稱於偵查中有自白犯罪之情形，反可見被告張紀緯前於警詢、偵查時均係否認有附表一編號一、二所示之販賣第二級毒品之事實（101年度偵字第5725號卷一第7 至8 頁，101 年度偵字第5725號卷二第19至20、254 至255 頁），甚至辯稱：附表一編號一係其請蕭燕嘉施用毒品，沒有販賣，通聯中之「1000」係蕭燕嘉先前向其借錢；附表一編號二不是其與張智翔對話，係林建忠與張智翔之對話云云（101 年度偵字第5725號卷二第19頁、第254 頁）。唯一於警詢提到與蕭燕嘉共同購買之事，復係針對員警詢及101 年1 月4 日4 時29分之通訊監察譯文時所答內容（101 年度偵字第5725號卷一第7 頁反面至8頁），亦與本案經起訴之犯罪事實無涉。從而依卷附資料觀之，實查無被告張紀緯有於偵查中自白犯罪之事實，自難依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑。

⑵至被告張紀緯所犯如附表一編號三所示之轉讓禁藥犯行，偵查機關固未於警詢、偵訊中明確問及此部分，然因轉讓禁藥犯行，既已因法規競合之關係，優先適用藥事法第83條第1項之規定論罪，已如上述，基於法律適用一致性，除有特別規定外，不得割裂適用；又藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第6586號、99年度台上字第4426號、99年度台上字第1534號、99年度台上字第1367號、99年度台上字第630 號判決意旨參照），是被告張紀緯上開轉讓禁藥犯行，無從適用毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑規定，附此指明。

⒉被告蔣益丞就其所犯附表二所示之罪，固於原審及本院坦承不諱，且辯稱：其就附表二編號一所示之犯行，有於101 年2 月6 日警詢時自白：100 年11月30日該次通話內容是周志源撥電話要向伊購買安非他命，此次有交易成功等語（101年度偵字第5725號卷二第65頁反面）；另就附表二編號二所示之犯行，其於101 年8 月27日偵訊時亦已坦承有幫人代購毒品之事實（101 年度偵字第5725號卷二第259 頁反面），足認被告於偵查及審判中均已自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑云云。然查：

⑴就附表二編號一之犯行，被告蔣益丞於警詢時係供稱：100年11月30日之通訊監察譯文內容是周志源打電話要向伊購買毒品安非他命，當時伊身上沒有任何毒品，且當時遭張紀緯控制行動，他有聽到伊在講電話，是張紀緯主動要伊朋友過來拿，是張紀緯賣毒品安非他命給周志源，不是伊所販賣，此次交易有成功等語（101 年度偵字第5725號卷二第65頁反面），於101 年8 月27日偵查時係稱：伊有幫周志源拿毒品；當天伊、林建忠、張紀緯在僑中二街友人家，周志源打電話問伊有沒有毒品可以賣他，伊跟他說伊沒有毒品，結果張紀緯說叫周志源直接過來，是張紀緯直接賣安非他命給周志源的，不是伊賣給他的等語（101 年度偵字第5725號卷二第259 頁正反面），是被告蔣益丞上揭辯解，顯屬就自己供述內容過度斷章取義，無從認為被告蔣益丞曾於偵查中坦承自己販賣第二級毒品之事實。

⑵就附表二編號二所示之犯行，觀諸被告蔣益丞於101 年2 月6 日警詢時供稱：他會打電話向伊詢問是否有剩餘的安非他命可以使用，但伊所有之毒品安非他命都是買來自己吸食的，所以沒有剩餘的安非他命給他，沒有交易等情語（101 年度偵字第5725號卷二第66頁反面），101 年8 月27日偵查中則稱：這是他要伊幫他拿2 公克安非他命，不是伊賣給他的，伊只是幫他代購而已，沒有賺他錢等情（101 年度偵字第5725號卷二第259 頁反面），足見被告蔣益丞僅承認幫人代購毒品之事實，揆諸上開說明，尚難認已自白犯販賣毒品罪犯罪事實之全部或主要部分。

⒊從而，被告2 人就附表一、附表二所示販賣第二級毒品罪雖於原審及本院均自白犯罪，惟依卷內資料觀之，既查無渠等於偵查中就其本案犯行自白之紀錄，自難認得依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。

參、無罪部分

一、公訴意旨另以：

㈠被告張紀緯與同案被告蔣益丞共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，由陳柏亨與被告蔣益丞於如附表三編號一至三、五、七所示之時間，持被告張紀緯所有之萬能鑰匙，侵入如附表三編號一至三、五、七所示之住宅，徒手竊取如附表三編號一至三、五、七所示之財物得手後逃逸；因認被告張紀緯就附表三編號一至三、五、七係共犯刑法第321 條第1 項第1 款之侵入住宅竊盜罪嫌。

㈡被告蔣益丞於101 年1 月3 日凌晨4 時49分許，以門號0000000000號行動電話與江議民所使用之門號0000000000號行動電話聯繫，並達成販賣第一級毒品海洛因之合意，遂於同日凌晨4 時49分後某時，在新北市○○區○○街00巷0 號3 樓江議民住處，將重量約0.45公克之第一級毒品海洛因交付予江議民，由江議民交付2,500 元現金予蔣益丞，而完成販賣第一級毒品交易。因認被告蔣益丞涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。復按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。又刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公佈，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨可資參照）。此即學說所指基於嚴格證明法則下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯罪之證據應證明至「無合理懷疑」之程度，否則，於無罪推定原則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂「不自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。

三、公訴意旨認被告張紀緯涉有前揭侵入住宅竊盜罪嫌，固以被告蔣益丞以證人身份於偵查中之證述為其主要論據；認被告蔣益丞涉有前揭販賣第一級毒品罪嫌，則係以證人江議民於警詢、偵訊中之證述、門號0000000000號行動電話與江議民所使用之門號0000000000號之通訊監察譯文等件為其主要論據。訊據被告張紀緯固不爭執同案被告蔣益丞與陳柏亨有共同為附表三編號一至三、五、七之竊盜案件，惟堅決否認其就此部分有何被訴共同加重竊盜之犯行，辯稱：伊與此部分竊案均無關連等語。而被告蔣益丞固承認其曾於前揭時間以行動電話與使用門號0000000000號之人聯繫，惟亦堅決否認此部分有何被訴販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊雖曾於上開通訊監察譯文所示之時間以行動電話撥打江議民之門號0000000000號行動電話，惟通話之對象並非江議民，伊並未販賣第一級毒品予江議民等語。

四、經查：

㈠被告張紀緯涉犯如附表三編號一至三、五、七所示之竊盜部分

⒈同案被告蔣益丞於偵查中雖以證人身分證稱：附表三編號一至三、五、七所示之竊案均係被告張紀緯要陳柏亨與伊去竊取財物供被告張紀緯花用，竊得物品全部交給被告張紀緯，伊與陳柏亨都沒分到錢等情（101 年度偵字第5725號卷二第261 頁），然被告蔣益丞同屬上開竊盜案件之共犯，其所為供述本不得作為認定被告張紀緯有罪之唯一證據，仍須有其他補強證據，始堪採信。又被告蔣益丞復於原審審理時以證人身分結證稱：因伊與被告張紀緯有位真實姓名年籍不詳、綽號「阿國」之共同朋友曾向被告張紀緯借10萬元，嗣因被告張紀緯找不到阿國，故叫伊幫阿國償還該10萬元債務，為此伊與被告張紀緯發生口角，陳柏亨就與被告張紀緯一起在汽車旅館內毆打伊，當時被告張紀緯並未叫伊去行竊，僅是叫伊簽本票，張紀緯雖曾說不管伊去偷去搶，就是要償還上開債務等語，但這只是被告張紀緯要伊還錢的意思。伊會與陳柏亨一起去偷東西，係因陳柏亨向伊表示要把偷到之物交給被告張紀緯抵債。伊於偵查中說是被告張紀緯要伊與陳柏亨一起去偷、萬能鑰匙是張紀緯的，竊得物品全交給張紀緯云云，是因陳柏亨曾這樣對伊表示，伊僅係轉述陳柏亨之陳述，又因陳柏亨先前陪張紀緯來向伊要錢時曾一起毆打伊，故伊亦沒質疑陳柏亨上開所述，但伊不知陳柏亨所述是否真實。陳柏亨之前即對伊說會把竊得之財物拿給被告張紀緯用以清償伊對張紀緯之債務，但伊不確定陳柏亨有無將竊得之物交給張紀緯，事後伊也未向被告張紀緯確認有無收到竊得之物等語（原審卷二第54至56頁），是依被告蔣益丞上開證詞所示，其於偵查中稱被告張紀緯要其與陳柏亨行竊、行竊所用之萬能鑰匙係被告張紀緯提供、竊得之物已交予被告張紀緯云云，均係聽聞共犯陳柏亨所述，非其親自見聞，故其於偵查中不利於被告張紀緯之證述，實難執為不利被告張紀緯之認定。

⒉又證人蔣益丞於原審審理時證稱：附表三編號一至三、五、七之竊案均係伊與陳柏亨一起行竊，沒有人叫渠等去偷，行竊時亦未與張紀緯聯絡，行竊用的萬能鑰匙都是陳柏亨交給伊，伊不記得陳柏亨有無說該鑰匙是何人所有，竊得之物主要是交給陳柏亨，伊自己也有拿走一部分變賣或用以買毒品施用等語（原審卷二第54至55頁反面），與證人陳柏亨於原審時證稱：伊曾與被告蔣益丞一起行竊，但被告張紀緯不曾與伊、被告蔣益丞一起行竊，亦未提供行竊地點或萬能鑰匙給伊與被告蔣益丞，行竊用的萬能鑰匙係伊自己於網路上購買，伊並未向被告蔣益丞表示萬能鑰匙係被告張紀緯提供，所竊得之財物亦未轉交給被告張紀緯等語（原審卷一第337至338 頁）大致相符，是堪認被告張紀緯就附表三編號一至

三、五、七之竊案與陳柏亨及被告蔣益丞無共同竊盜之犯意聯絡，亦無行為分擔。

⒊證人即被害人巫聰榮、楊碧惠、鄭育珊、李炎倫、花家豪等雖於警詢中證稱其遭竊之事實，惟亦無法憑此認定被告張紀緯參與其中。至於被告蔣益丞所持用門號0000000000號行動電話於100 年12月16日上午7 時28分許、7 時38分許、100年12月21日下午4 時56分許之通訊監察譯文各1 份，亦僅可證明被告蔣益丞於行竊中有與他人聯繫，然並無證據證明係與被告張紀緯聯絡，是亦不足憑此為被告張紀緯不利之認定。

㈡就被告蔣益丞涉嫌於101 年1 月3 日以2500元價格，販賣重量約0.45公克之海洛因予江議民部分

⒈證人江議民固於偵訊時證稱：101 年1 月3 日凌晨1 時54分許至4 時49分許之通訊監察譯文，係伊要以2500元向被告蔣益丞購買0.45公克的海洛因，交易時間是同日凌晨4 時49分通聯後未久之同日某時，被告蔣益丞拿海洛因至伊土城區廣明街之住處，伊與被告蔣益丞一手交錢一手交貨，不是伊與被告蔣益丞合資購買，亦非伊請被告蔣益丞幫忙購買，蔣益丞表示賺伊比較少，只有賺伊500 元等情（101 年度偵字第5725號卷二第239 頁），惟原審102 年10月31日審理時當庭勘驗門號0000000000號行動電話於101 年1 月3 日凌晨1 時54分、2 時3 分、3 時42分、4 時3 分、4 時14分、4 時31分、4 時49分許與門號0000000000號行動電話聯繫之通訊監察錄音檔，經播放聆聽結果，略認：認其中一方確為被告蔣益丞之聲音，然與被告蔣益丞通話之對方聲音，經與在庭證人江議民之聲音多次播放確認，除上開4 時31分許通聯中「不是不是」一語為江議民之聲音外，其餘均與江議民之聲音有別，此有原法院勘驗筆錄及通話內容逐字記載之附件在卷可按（原審卷一第334 、340 至345 頁），是證人江議民上開所證顯與事實有所出入，已難逕信為真。

⒉證人江議民嗣於原審審理時證稱：搭配門號0000000000號之行動電話係伊所有，但101 年1 月3 日伊將行動電話借給當時在伊住處之洪緯明，故當庭播放之通訊監察錄音檔案中與被告蔣益丞對話者不是伊；於偵訊中檢察官並未播放通訊監察錄音給伊聽，因上開行動電話係伊使用，而伊看通聯譯文內容即可見是1 人在賣、1 人在買，遂於偵查中證稱被告蔣益丞拿毒品予伊，一手交錢一手交貨等語（原審卷一第335頁），而證人洪緯明於原審審理時則證稱：101 年1 月3 日凌晨伊在江議民位於新北市土城區廣明街之住處，向江議民借用行動電話與被告蔣益丞聯繫，後來被告蔣益丞是在同日天亮之前到達江議民住處等語（原審卷二第52至53頁），對照被告蔣益丞於原審供稱：伊於101 年1 月3 日凌晨聯絡之對象，是江議民與伊共同的朋友洪緯仁借江議民的電話打來的；跟伊對話的從頭到尾不是江議民，而是「十三」，就是「洪緯仁」，可是證人江議民說他是「洪緯明」等語（原審卷一第129 頁、第334 頁反面），堪認被告蔣益丞於101 年1 月3 日凌晨1 時54分至4 時49分許雖以搭配門號0000000000號行動電話與江議民之門號0000000000號行動電話聯繫，然聯繫對象並非江議民本人。

⒊又證人江議民於原審審理時證稱：當天是洪緯明跟蔣益丞聯絡，是伊借電話給洪緯明用的，當時伊未專心聽洪緯明與被告蔣益丞之對話，伊不清楚被告蔣益丞與洪緯明在討論什麼事情等語（原審卷一第335 頁），自難認被告蔣益丞於該日曾因販賣毒品而與江議民有所聯繫，故檢察官僅憑上開通聯之譯文及證人江議民於偵訊中顯非可採之證述，即認被告蔣益丞販賣海洛因予江議民，舉證即有未足。

五、綜上所述，公訴意旨所舉證據，尚不足以認定被告張紀緯有本案被訴於100 年12月9 日、13日、20日、21日與陳柏亨、被告蔣益丞共同加重竊盜之行為，亦不足認定被告蔣益丞有本案被訴販賣第一級毒品之行為，本院自難僅憑前揭檢察官之舉證，即遽認被告2 人有上開部分之犯行。被告張紀緯、蔣益丞究否確有檢察官起訴書所認此部分行為，尚無足夠之證據予以證明，本院認為仍存有合理之懷疑，猶未達到確信其為真實之程度。此外，檢察官復未提出其他足資證明本案被告張紀緯、蔣益丞此部分犯罪之積極證據。揆諸前揭說明，既無足夠證據確信公訴意旨之指述為真實，不能證明被告2 人犯罪，本院自應為被告2 人此部分無罪判決之諭知。

六、到庭執行職務檢察官固於原審法院102 年10月31日審理時，當庭更正被告蔣益丞販賣毒品對象為「洪緯明」（原審卷一第334 頁反面），然查：

㈠按犯罪事實是否已起訴，應以起訴書犯罪事實欄記載為準；而依卷證資料，倘起訴書關於犯罪時間、地點之記載錯誤，如與起訴犯罪事實同一性之辨別及法律適用無礙者，為期明確認定事實，當事人得於法院調查、審理時促請法院更正，法院亦得依職權查明；若更動後之犯罪事實已不在起訴事實之同一性範圍內，適用法律基礎亦隨之變動時，即不得以更正方式使未經起訴之犯罪事實發生訴訟繫屬之效力（最高法院100 年度台上字第1473號判決意旨參照）。次按刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象、範圍，乃指起訴書所記載之被告犯罪事實而言（最高法院95年度台上字第2633號、99年度台上字第1272號判決意旨參照）；檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，雖非不得本於自己確信之法律見解，於不影響基本事實同一之情形下，更正或補充原起訴之事實，惟檢察官更正前後，是否具有同一性，須以其基本社會事實是否相同為判斷之基準，若其基本社會事實關係相同，縱犯罪之時間、處所、方法，略有差異，對於犯罪事實之同一性並無影響。又販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，販賣毒品之基本事實自包含買賣雙方達成交易之合意及賣方交付毒品予買方，故販賣毒品之對象誰屬，應屬影響全案情節與判決本旨之販毒基本社會事實。

㈡本件檢察官起訴書既已載明被告蔣益丞於101 年1 月3 日凌晨販賣第一級毒品海洛因予江議民，顯已特定該次達成販賣毒品合意及交付毒品之對象為江議民，作為此部分起訴之犯罪事實，並非人名誤載、誤認所致，故檢察官於原審102 年10月31日審理時當庭表示更正販賣對象為洪緯明，而江議民、洪緯明之身分均得特定並明確區分，顯示其基本事實難謂相同，犯罪事實同一性已有變更，揆諸上開說明，自屬不得更正之事項。是以，被告蔣益丞是否另有販賣海洛因給洪緯明之事實，既未經起訴，並非本院所得審究，此部分應由檢察官另行偵辦，始屬適法。

㈢檢察官就此固再稱：被告蔣益丞販賣第一級毒品海洛因，所重者為交付之時間、地點、重量及價金，況不論係由證人江議民或證人洪緯明出面承購，故此節並無礙被告蔣益丞於前開時地交付毒品予人事實之認定等語。然衡以證人洪緯明於原審證稱：伊的綽號是「十三」，伊記得有一次伊借用江議民的電話，江議民在伊旁邊，後來蔣益丞來的時候，他是請伊跟江議民用，伊跟蔣益丞之前的關係就是會互相提供毒品給對方使用，有時候是伊給他用，有時候是他給伊用，（後改稱）伊現在只記得當時蔣益丞確實有拿毒品過來，伊有施用，但是不是賣給伊，或是請伊用，伊已經不太記得了，不過伊記得伊並沒有給他錢，原本伊等是跟他講要買多少東西，他帶到現場，但伊等沒有錢買，他就讓伊等用，剩下的他就帶走，伊是請蔣益丞帶海洛因跟甲基安非他命過來，但蔣益丞只有帶甲基安非他命過來，沒有帶海洛因過來等語（原審卷二第51頁反面至52頁），另亦稱：當天蔣益丞好像帶甲基安非他命、海洛因兩種都有，伊沒有印象伊有拿錢給他，伊就在現場施用海洛因、甲基安非他命，後改稱：印象中伊有施用甲基安非他命，有沒有施用海洛因伊真的沒有印象等語（原審卷二第52頁反面至53頁），對照被告蔣益丞於原審供稱：當初伊並沒有拿甲基安非他命給證人洪緯明，伊只有請他施用海洛因而已，因為證人洪緯明提藥難過，伊等又是朋友，所以才請他吃，伊並沒有跟他拿錢等語（原審卷第二第53頁反面）、於本院供稱：伊沒有販賣第一級毒品給洪緯明、江議民，洪緯明說從來跟伊沒有金錢交易過，伊承認有請他們吸食毒品等語（本院卷第125 頁反面）。依證人洪緯明、被告蔣益丞上開供、證情節所示，顯與起訴書所指之交易對象、交易方式均有不同，檢察官就被告蔣益丞販賣第一級毒品予洪緯明之犯罪事實，舉證方式顯然亦異於起訴書所載證據方法，尚難認檢察官就此部分改稱被告蔣益丞販賣對象為洪緯明，二者基本社會事實即屬相同，附此指明。

肆、撤銷改判暨上訴駁回理由

一、撤銷改判部分（即附表三編號四、六所示）

㈠原審經詳查後，對被告張紀緯、蔣益丞等人所犯如附表三編號四、六所示之犯行，各予以論罪科刑，固屬的見。惟：被告2 人就該部分犯行，係與共犯林建忠，結夥3 人侵入住宅行竊，已如前述，因認原審漏未審及被告2 人另有刑法第321 條第1 項第4 款「結夥三人」之加重條件，尚有疏漏。被告2 人提起上訴，以其等均坦承犯罪為由，請求從輕量刑云云，固難認為有理由，然原判決該部分，既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判（又被告張紀緯所定應執行刑部分，暨被告蔣益丞就附表三所示之罪之應執行刑部分，亦應併予撤銷）。

㈡爰審酌被告張紀緯有多次施用第二級毒品、竊盜，以及毀損、妨害自由、違反藥事法、違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件經法院論罪科刑之紀錄；被告蔣益丞亦有多次施用第二級毒品、竊盜案件經法院論罪科刑之紀錄，素行均屬不良。被告張紀緯、蔣益丞猶為本案附表三編號四、六所示結夥3 人、侵入住宅竊盜犯行，可徵其等悔意不深，且被告2 人正值青壯，詎不思依循正軌賺取金錢，為貪圖不法財物，竟與共犯林建忠為附表三編號四、六所示竊盜犯行，對於各被害人人身安全及居家安寧所生之危害實屬嚴重，故被告2 人所為自應受有相當程度之刑事非難，惟考量被告2 人犯罪後於原審、本院審理時自知事證明確而坦承犯行，兼衡被告2 人之犯罪動機、目的、手段及如附表三編號四、六所示遭竊物品之價值，暨被告張紀緯於本院自稱學歷為國中肄業，原為貨運司機，已離婚，小孩現為就讀國中三年級、小學六年級，由母親照顧，被告蔣益丞於本院自稱為國中肄業、未婚，現與祖母同住，為低收入戶（本院卷第168 頁反面）等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，並就被告蔣益丞所犯部分，各諭知易科罰金折算標準，以資儆懲。

㈢又因被告張紀緯上開撤銷改判部分（即附表三編號四、六所示部分），與其餘上訴駁回部分（即附表一，詳後述），均係不得易科罰金之罪，爰依刑法第50條第1 項前段、第51條第5 款規定，合併定其應執行之刑；就被告蔣益丞上開撤銷改判（即附表三編號四、六所示部分），暨附表三編號一至

三、五、七所示（上訴駁回部分），均屬得易科罰金之罪，合併定其應執行之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

二、上訴駁回部分

㈠原審經詳查後，就被告張紀緯上開如附表一所示之犯行、被告蔣益丞上開如附表二、附表三編號一至三、五、七所示之犯行，適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項但書、第28條、第321 條第1 項第1 款、第47條第1 項、第62條前段、第41條第1 項前段、第8 項、第50條第1 項第1 款、第51條第5款、第9 款規定，並審酌被告張紀緯有多次施用第二級毒品、竊盜，以及毀損、妨害自由、違反藥事法、違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件經法院論罪科刑之紀錄；被告蔣益丞亦有多次施用第二級毒品、竊盜案件經法院論罪科刑之紀錄，素行均屬不良。被告張紀緯猶為本案販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯行，被告蔣益丞再為本案販賣第二級毒品及共同侵入住宅竊盜犯行，可徵渠等悔意不深，且被告2 人正值青壯，詎不思依循正軌賺取金錢，無視政府反毒政策及宣導，販賣第二級毒品甲基安非他命，被告張紀緯復無償轉讓禁藥甲基安非他命予陳柏亨，對於甲基安非他命施用來源之提供有所助益，影響所及，非僅個人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免。被告蔣益丞另為貪圖不法財物，與共犯陳柏亨為附表三編號一至三、五、七所示竊盜犯行，渠等侵入住宅之犯罪手段，對於各被害人人身安全及居家安寧所生之危害非輕，故被告2 人所為自應受有相當程度之刑事非難。惟考量被告2 人犯罪後於原審及本院審理時已能坦承全部犯行，於本案販賣甲基安非他命之數量及所得金額均屬有限，被告張紀緯無償轉讓予陳柏亨之甲基安非他命數量亦屬輕微，兼衡被告2 人之犯罪動機、目的、手段及如附表三編號一至三、五、七所示遭竊物品之價值，暨被告2 人之智識程度（被告張紀緯為高中畢業；被告蔣益丞為國中畢業）、家庭經濟（被告張紀緯家境為勉持，從事服務業；被告蔣益丞家境為勉持，無業）及生活狀況等一切情狀，因而分別酌情量處被告張紀緯如附表一所示之宣告刑、被告蔣益丞上開如附表二、附表三編號一至三、五、七所示之宣告刑，並就被告蔣益丞共同侵入住宅竊盜罪所宣告之刑，各諭知易科罰金之折算標準，另就被告蔣益丞如附表二所示各罪宣告之刑（均不得易科罰金），依修正後即現行刑法第50條第1 項第1 款之規定，合併定其應執行刑；另敘明被告張紀緯於附表一編號二所示時、地向張智翔所收取之價金500 元（附表一編號一部分，則因蕭燕嘉尚賒欠1,000 元而未取得價金），被告蔣益丞於附表二所示時、地向周志源、江議民所收取之價金2,000 元、5,800 元，均係渠等犯本案販賣第二級毒品罪之所得，雖未扣案，然應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告2 人販賣第二級毒品罪各宣告刑項下分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等之財產抵償之，暨被告張紀緯於前揭時、地為警方查獲時所扣得之搭配門號0000000000號行動電話1 具，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於其販賣第二級毒品罪各宣告刑項下諭知沒收，被告蔣益丞所持用、未扣案之門號0000000000號行動電話1 具，亦應依同條項規定，於其販賣第二級毒品罪各宣告刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，復說明上開門號0000000000號、0000000000號之SIM卡各1 張，警方於被告張紀緯新北市○○區○○路000 號4樓居所扣得之含甲基安非他命之白色透明結晶5 袋（合計淨重0.9560公克）、玻璃球4 顆、吸管2 支、分裝袋1 包、黑手套1 雙、六角板手套頭20個、雕刻刀1 組、螺絲起子4 支、板手1 支、挫刀3 支、萬能鑰匙3 支、絞刀1 支、T 字起子1 支、六角板手10支、鑰匙2 支、王瀞儀身份證、本票各1 張等物，警方於新北市○○區○○路00巷0 ○0 號空屋內取出李炎倫之銀行存摺6 本、楊碧惠郵局存摺1 本、張念慈銀行存摺2 本、黃鈺婷郵局存摺1 本、楊洪瑞英銀行存摺2本、張瀞月銀行存摺4 本、張哲彰銀行存摺3 本，及未扣案之萬能鑰匙等物，不予宣告沒收之理由。經核其認事用法均無不合，量刑亦尚稱妥適。被告張紀緯、蔣益丞2 人均提起上訴。被告張紀緯辯稱：⒈其二次販賣毒品行為時間相近，均在同日、同一地點完成交易，應論以接續犯，較符公允。

⒉又其對於販賣及轉讓毒品犯行，業於偵查及審判中自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑。⒊其犯後坦承犯罪，態度良好，且其販賣毒品所得不過500 元，並主動願繳交犯罪所得，懇請再依刑法第59條酌減其刑云云。被告蔣益丞則辯稱：⒈其對於販賣第二級毒品之犯行，業於偵查及審判中自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑：⒉又其犯後坦承犯罪，態度良好，且其販賣毒品僅係小額交易、對象固定，縱依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，仍有情輕法重之嫌，請依刑法第59條酌減其刑；⒊原判決認定已執畢之有期徒刑7 月部分，既已另與撤銷假釋之2 年8 月接續執行，現仍未執行完畢，自難認本案有累犯之適用；⒋至於所犯竊盜部分，其自始均坦承犯罪，懇請再予酌量從輕量刑云云。然衡以被告張紀緯、蔣益丞上開所辯，均無理由，已如前述，因認被告2 人此部分之上訴，為無理由，應予駁回。

㈡對於被告張紀緯涉犯如附表三編號一至三、五、七所示之竊盜部分，暨被告蔣益丞涉嫌於101 年1 月3 日以2500元價格，販賣重量約0.45公克之海洛因予江議民部分，原審審理結果，認不能證明被告2 人犯罪，而諭知被告2 人無罪判決，經核其認事用法及證據取捨，均無違誤，已如前述。

⒈檢察官上訴意旨固以：

⑴就被告張紀緯所涉竊盜部分，①稽之證人即共同被告蔣益丞於101 年2 月6 日、同年2 月21日警詢，及101 年2 月6 日、同年8 月27日偵查中已多次證述其所為之竊盜犯行係由被告張紀緯所指使，而證人林建忠於另案審理中亦具結證稱：被告張紀緯有拿槍指著被告蔣益丞並且脅迫被告蔣益丞竊盜，這是發生在永和SOGO後面的愛摩兒汽車旅館，伊有拍照等語，此有101 年度易字第1287號判決書在卷（101 年度偵字第7052號卷第156 至161 頁）可參，已足補強證人即共同被告蔣益丞之證言，足徵證人蔣益丞於警詢及偵查中所言並非無據，應堪採信。兼衡以證人蔣益丞於原審中與被告張紀緯共同在庭，其先前亦多次陳述遭被告張紀緯持槍毆打、脅迫簽下本票，對於被告張紀緯已有畏懼之心，其於原審審理中之證言自然有所保留，原審遽行採信證人蔣益丞於原審中單一之證述內容，而推翻其先前於警詢、偵查中多次前後一致之證詞，忽略勾稽前開情況證據，並綜合各項調查所得之直接、間接證據而為認定，顯有速斷。②再依證人陳柏亨於101 年2 月3 日偵查中陳稱：行竊工具都不是伊，是被告蔣益丞留下等語，及其於102 年10月31日於原審審理中證稱，行竊工具萬能鑰匙係伊自己購買，購買目的是要行竊等語，顯見證人陳柏亨就有關行竊工具萬能鑰匙究竟係被告蔣益丞所有抑或自己購買，前後證述不一，其所言是否可採，並非無疑。況衡以證人陳柏亨寄居在北部之生活全仰賴被告張紀緯之供應，與被告張紀緯交情匪淺，其證言迴護被告張紀緯之可能，自然非低，原審未審酌證人陳柏亨證言之憑信性，而僅以證人陳柏亨之證言即行認定被告張紀緯就附表三編號

一、二、三、五、七之竊案，與陳柏亨、被告蔣益丞並無竊盜之犯意聯絡亦無行為分擔，尚屬速斷。③又由被告蔣益丞與被告張紀緯於100 年12月16日7 時0 分、7 時28分、7 時38分間之通訊監察譯文觀之，被告張紀緯應係與被告蔣益丞共同抵達竊案現場，並推由被告蔣益丞侵入住宅竊盜，被告張紀緯則負責把風，期間被告張紀緯持續以電話與被告蔣益丞聯繫，確認被告蔣益丞下手行竊之狀況，嗣後被告張紀緯再搜尋其他適當行竊地點，通知被告蔣益丞，彼此再為竊盜犯行，堪認被告張紀緯應係被告蔣益丞所為竊盜犯行之主謀，並於被告蔣益丞行竊當中以電話遙控被告蔣益丞之行動，其所為自與被告蔣益丞有竊盜犯行之犯意聯絡及行為分擔無訛。

⑵就被告蔣益丞涉嫌販賣第一級毒品部分，起訴書誤認購毒者為江議民係因被告蔣益丞前於偵查中陳稱該次交付對象為證人江議民，證人江議民亦於偵查中證稱伊係購毒者之故，嗣依被告蔣益丞於原審之供述，及證人江議民及洪緯明於原審之證述內容，已知被告蔣益丞確實有於101 年1 月3 日凌晨4 時49分後某時，在新北市○○區○○街00巷0 號3 樓，販賣第一級毒品海洛因之犯行，僅係其交易之對象係由原起訴書所載之證人江議民，更易為證人洪緯明。考量被告蔣益丞販賣第一級毒品海洛因之犯行，所重者為交付之時間、地點、重量及價金，況不論係由證人江議民或證人洪緯明出面承購，故此節並無礙被告蔣益丞於前開時地交付毒品予人事實之認定，因認原審以販賣對象為「洪緯明」與原起訴書所載之販賣對象「江議民」，兩者基本事實不同，而不予更正起訴對象云云，顯有未洽云云，指摘原判決不當。

⒉經查：

⑴被告張紀緯所涉竊盜部分：

①公訴意旨執被告蔣益丞與被告張紀緯於100 年12月16日7 時0 分、7 時28分、7 時38分間之通訊監察譯文內容，指稱足認被告張紀緯應係被告蔣益丞所為竊盜犯行之主謀，並於被告蔣益丞行竊當中以電話遙控被告蔣益丞之行動等語。然衡以上開通聯時間均與本件附表三編號一至三、五、七所示之犯罪時間不同，自難認與本件附表三編號一至三、五、七所示之竊盜犯行有何關聯，應先指明。遑論依上揭通訊監察譯文，（被告蔣益丞所持用之手機門號為0000000000號，以下代號為A ，被告張紀緯所持用之手機門號則為0000000000號，以下代號為B ），雙方通話內容如下：「B ：你在哪裡？A ：我在後面巷子。B ：有做到嗎？A ：哥叫一個過來幫我，我沒力了。B ：怎麼了。A ：差一點就開了。B ：你確定沒有人。A ：因為剛2 樓1 對男女我親眼看他們出門。B ：地址給我。A ：保平路50巷13號，喂，哥順便叫他把拔釘翹拿過來。B ：好」、「B ：你進去了沒。A ：還沒那棟打不開，我現在跑來別間了。B ：什麼。A ：我在別棟了。B ：啊那個阿中自己拿東西又挑另外一間作了，還是我叫他過去跟你會合。A ：好。B ：過去哪裡？A ：我去1 樓看一下地址。B ：好。」、「A ：哥我現在永和區保平路174 巷14弄3 號。B ：永和區保平路174 巷14弄3 號。A ：對，這邊可以，確定可以，我確定爬的過去爬的進去。B ：好我叫他們過去。」，至多顯示被告蔣益丞應係自己物色行竊房屋後，自行決定作案，而「阿中」亦另行挑選作案房屋獨自作案，且被告蔣益丞與被告張紀緯處於附近位置，除顯示被告張紀緯有居間聯繫外，尚無從認為其中有嚴格組織或主從關係，自難逕認被告蔣益丞確係依被告張紀緯之命令而行竊。

②共同被告蔣益丞於101 年2 月6 日、同年2 月21日警詢，及101 年2 月6 日、同年8 月27日偵查中已多次證述其所為之竊盜犯行係由被告張紀緯所指使等語部分，尚不足資為不利被告張紀緯認定之理由，已論述如前。而卷附101 年度易字第1287號判決書（101 年度偵字第7052號卷第160 頁）固提及：證人林建忠於另案審理中具結證稱：被告張紀緯有拿槍指著被告蔣益丞並且脅迫被告蔣益丞竊盜，這是發生在永和SOGO後面的愛摩兒汽車旅館，伊有拍照，這件事情發生在11、12月等語，然衡以上開判決內容所引之證人林建忠所述內容，並未具體特定究係針對哪一次之竊盜犯行，縱認證人林建忠所述為真，亦無法資為不利被告張紀緯之認定。

③證人陳柏亨於101 年2 月3 日偵查中陳稱：行竊工具都不是伊，是被告蔣益丞留下等語，及其於102 年10月31日於原審審理中證稱，行竊工具萬能鑰匙係伊自己購買，購買目的是要行竊等語，固對於行竊工具萬能鑰匙究竟係被告蔣益丞所有抑或自己購買，前後證述不一。然該證人陳柏亨亦均未提及被告張紀緯有參與犯罪之情事，縱認證人陳柏亨寄居在北部之生活全仰賴被告張紀緯之供應，與被告張紀緯交情匪淺，其證言不無迴護被告張紀緯之可能，惟本件既無其他積極證據足認被告張紀緯有參與犯罪，自不能僅憑陳柏亨有迴護被告張紀緯之可能，即率爾認定被告張紀緯犯罪。

⑵就被告蔣益丞涉嫌販賣第一級毒品部分，起訴書就交易對象特定為「江議民」，嗣公訴人雖於原審更正，特定為「洪緯明」，然檢察官於原審更正後，與起訴書所載之交易對象、交易方式、證據方法等節均有差異，難認二者之基本事實同一，已如前述，因認檢察官此部分所陳，尚屬無據。

㈢綜據上述，因認被告2 人及檢察官此部分之上訴，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項但書、第321條第1 項第1 款、第4 款、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第8 項、第50條第1 項第1 款、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。