最高法院一○二年度台非字第一六八號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台非字第一六八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

林家興

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣宜蘭地方法院中華民國一○二年二月二十七日第一審確定刑事判決（一○二年度易字第六○號，聲請簡易判決處刑案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一○一年度毒偵字第六七三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又施用第一級、第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條第一項及第二項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依上揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第二十條、第二十三條規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，將該條例第二十條、第二十三條之保安處分程序，單純區分為『初犯』、『五年內再犯』及『五年後再犯』三種；依其立法理由之說明：『初犯』，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒或強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於五年內已再犯，經依法『再為保安處分』或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放後五年以後，即非屬『五年後再犯』之情形，且因前有『五年內再犯』之情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第十條逕予刑罰制裁，此為貴院近來之統一見解（貴院九十七年度台非字第五二七號、九十八年度台非字第一二號、第一七號、九十九年度台非字第二七七號、一○○年度台非字第二八號刑事判決參照）。二、經查本件被告林家興前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由台灣宜蘭地方法院以八十七年度訴字第九八號判決免刑確定。復因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，由台灣宜蘭地方法院裁定令入強制戒治處所施以強制戒治一年，於民國八十八年十二月二十六日強制戒治付保護管束期滿，並由台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於八十八年十二月三十日以八十八年度戒毒偵字第一五號案件為不起訴處分確定，此有刑案資料查註表、台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。嗣被告復於一○一年九月二十八日為觀護人採尿時點往前回溯九十六小時內之某時許，三犯本件施用第二級毒品案件，揆諸前揭說明，已不符合該條例第二十條、第二十三條所定『五年後再犯』之情形，應依法追訴處罰，始為適法。詎原判決失察，遽以被告初犯及再犯，均依舊法之規定僅為觀察、勒戒等『保安處分』，並未受刑事追訴處罰，則本件『三犯』認係符合『五年後再犯』之情形，應依同條例第二十條第三項由檢察官聲請法院裁定觀察、勒戒，惟檢察官逕予起訴，其起訴之程序違背規定而為公訴不受理之諭知，即有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決；或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第四百四十一條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令；或縱屬不利於被告，但另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴之必要性。亦即，縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且其違背法令情形，業經本院著有判例、判決或作成決議、決定在案，實務上已無爭議者……諸情形，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。基於刑事訴訟法第四百四十一條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。又施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰（或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治），縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。業經本院作成決議在案（九十七年九月九日、九十七年度第五次刑事庭會議決議），實務上已無爭議。本件被告林家興前因初犯施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由台灣宜蘭地方法院以八十七年度訴字第九八號刑事判決判決免刑確定。又因二犯施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，由台灣宜蘭地方法院裁定令入強制戒治處所施以強制戒治一年，於八十八年十二月二十六日強制戒治付保護管束期滿，並由台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於八十八年十二月三十日以八十八年度戒毒偵字第一五號不起訴處分書為不起訴處分確定，為原確定判決所是認，並有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。嗣被告於一○一年九月二十八日十一時四十分許，即為台灣宜蘭地方法院檢察署觀護人採尿時，往前回溯九十六小時之某時，在不詳地點，三犯本件施用第二級毒品甲基安非他命，經宜蘭地方法院檢察署檢察官聲請以簡易判決處刑（一○一年度毒偵字第六七三號）。被告三犯本件施用毒品犯行，雖係在第一次觀察、勒戒執行完畢釋放五年之後，惟其於毒品危害防制條例修正前，初犯施用毒品罪經觀察、勒戒完畢釋放後，既已於五年內再犯，即與單純「五年後再犯」之情形有別。本件經檢察官聲請簡易判決處刑，依前開說明，其訴追條件業已充足，於法並無不合。原確定判決認本件不得以簡易判決處刑，改依通常程序審理，並以：被告二犯施用毒品之時間，雖係於其第一次觀察勒戒執行完畢釋放後之五年內，惟被告二犯施用毒品之犯行，係經檢察官聲請法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，並非經依法追訴處罰。又被告本件被訴三犯施用毒品犯行，係於其第一次觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年後再犯該施用毒品罪。檢察官未依毒品危害防制條例第二十條第三項之規定處理，其逕將被告提起公訴（聲請簡易判決處刑，經改依通常程序審理），起訴之程序違背規定，爰諭知公訴不受理之判決，雖屬判決違背法令。惟本應為實體上之審判，而誤為不受理之判決，該不受理判決尚非不利於被告，且前揭違誤，因有上開決議可資依循，實務上已無爭議，自無再行闡釋之必要。本件情形，對於法律見解既無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性，本件非常上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

G