最高法院一○二年度台非字第三二九號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台非字第三二九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

張奕晟

上列上訴人因被告公共危險案件，對於台灣台北地方法院中華民國一○二年四月二十九日第二審確定判決（一○二年度交簡上字第三四號判決，聲請簡易判決處刑案號：台灣台北地方法院檢察署一○一年度偵字第一六八九八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按『法院受理訴訟或不受理訴訟係不當者』及『依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者』，其判決均當然違背法令。刑事訴訟法第三百七十九條第五款、第十款分別定有明文。上開第五款規定所稱訴訟，包括公訴、自訴及上訴。如第二審對於第一審合法之上訴誤為不合法而駁回上訴，未為實體判決，即屬法院不受理訴訟係不當。又上訴法院受理上訴後，首應為程序上審理，調查該上訴案件是否具備上訴之合法條件。上訴有無逾期，攸關上訴是否合法，自應依職權加以調查，上訴法院未依職權加以調查被告上訴有無逾期，而從程序上駁回被告合法之上訴，其判決亦當然違背法令。二、經查本件被告張奕晟涉犯公共危險案件，經台灣台北地方法院以一○一年度交簡字第五九四號刑事簡易判決判處有期徒刑五月，被告因不服判決，提起上訴，第二審以一○二年度交簡上字第三四號判決以已逾越上訴期間而判決駁回上訴，固非無見。惟查，被告係於一○二年一月二十三日提出刑事聲明上訴狀，再於（民國）一○二年二月七日提出刑事上訴理由狀，此有台灣台北地方法院收文戳各蓋於刑事聲明上訴狀及刑事上訴理由狀可稽，台灣台北地方法院第一審法院判決書係以寄存送達之方式對被告為送達，其寄存之日為一○二年一月十六日，自寄存之日起經十日始發生效力，亦即自一○二年一月二十六日起始發生送達之效力，因被告住於台北市中正區，不計在途期間，上訴期間自一○二年一月二十七日起算十日，至一○二年二月五日屆滿。被告於一○二年一月二十三日提起上訴，並未逾上訴期間，又被告提起上訴時縱未附具體理由，亦為合法上訴，無庸裁定命其補正，法院即可逕為實體審理，足認被告上訴並未逾期，原判決竟誤以被告於一○二年二月七日提出上訴補充理由狀之時間為上訴時間，誤認被告合法上訴為不合法，未為實體判決，而從程序上為駁回上訴之判決。依首開說明，原判決顯有『法院受理訴訟或不受理訴訟係不當者』及『依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者』之當然違背法令。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又上訴期間為十日，自送達判決後起算，同法第三百四十九條前段定有明文。另依同法第六十二條規定，民事訴訟法第一百三十八條之寄存送達，於刑事訴訟程序準用之。而民事訴訟法於九十二年二月七日修正公布，自同年九月一日施行，修正後民事訴訟法第一百三十八條第二項明定：寄存送達，自寄存之日起，經十日發生效力（在寄存期間內收受者，以實際收受日為送達日；至寄存期間後始收受者，仍以十日發生效力）。本件被告張奕晟因公共危險案件，台灣台北地方法院簡易庭於一○二年一月四日宣示判決（一○一年度交簡字第五九四號），該刑事簡易判決正本係於同年月十六日送達被告之陳報現址即台北市○○區○○路○○○巷○○弄○號五樓，因未會晤被告本人或其同居人、受僱人。乃將之寄存送達於被告住所地之警察機關即台北市政府警察局中正第二分局○○街派出所，自寄存之日起，十日始發生效力，亦即自一○二年一月二十六日起始發生送達之效力，因被告住於台北市中正區，不計在途期間，上訴期間自一○二年一月二十七日起算十日，至一○二年二月五日屆滿。又被告係於一○二年一月二十三日提出刑事聲明上訴狀，再於一○二年二月七日提出刑事上訴理由狀，有台灣台北地方法院收文戳各蓋於刑事聲明上訴狀及刑事上訴理由狀可稽，則被告於一○二年一月二十三日提起上訴，並未逾上訴期間，又被告提起上訴時縱未有具體理由，亦為合法上訴，法院即可逕為實體審理，被告之上訴並未逾期，原判決竟誤以被告於一○二年二月七日提出上訴補充理由狀之時間為上訴時間，以被告合法上訴為不合法，未為實體判決，而從程序上為駁回上訴之判決。依首開說明，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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