最高法院一○二年度台上字第一○九七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一○九七號

上訴人

許俊賢

　　　　　　方玉麟

　　　　　　張素芳

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年十一月十三日第二審判決（一○一年度上訴字第一○四○號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十九年度偵字第四一二二、四六五三、四六五四、四六五五、四六五

六、四六五八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人方玉麟有其事實欄一㈠共同販賣第二級毒品甲基安非他命一次；上訴人許俊賢有原判決附表（下稱附表）一、附表三所示共同販賣第一級毒品海洛因共六次、事實欄一㈠及附表二、附表四至附表六所示自行或共同販賣第二級毒品八次；上訴人張素芳有事實欄一㈠所示共同販賣第二級毒品一次、附表三編號２、３所示共同販賣第一級毒品共二次犯行，因而撤銷第一審關於方玉麟、許俊賢、張素芳所犯事實欄一㈠共同販賣第二級毒品一次部分之判決，改判仍均論以共同販賣第二級毒品罪（方玉麟累犯），並均就此販賣第二級毒品罪部分，皆依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，方玉麟處有期徒刑三年八月，許俊賢、張素芳均處有期徒刑三年六月，並均諭知相關之從刑。另維持許俊賢所犯附表一、附表三所示共同販賣第一級毒品海洛因共六罪，各處有期徒刑十五年，及附表二、附表四至附表六所示自行或共同販賣第二級毒品七罪，各處有期徒刑三年六月，暨相關從刑之判決；及維持張素芳所犯附表三編號２、３所示共同販賣第一級毒品共二罪，各處有期徒刑十五年，暨相關從刑之判決，而駁回許俊賢、張素芳在第二審對此等部分之上訴，並就許俊賢、張素芳前揭撤銷改判部分與駁回上訴部分所處之有期徒刑部分，合併定許俊賢應執行之刑為有期徒刑十八年、定張素芳應執行之刑為有期徒刑十六年，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。

許俊賢上訴意旨略稱：㈠、張修珏、張素芳、方玉麟、黨永杰於偵訊時未經具結、亦未經許俊賢詰問，不得作為論罪依據；黃亦萱於偵訊時之陳述縱已具結，仍因未經許俊賢詰問而不具證據能力，原判決以前揭證人之證言作為論罪判準，採證違背證據法則，俱有判決適用法則不當之違法。㈡、就原判決事實欄一㈠部分，原判決認定方玉麟、許俊賢均係犯販賣第二級毒品罪，然方玉麟於第一審陳稱：伊有請許俊賢送二克安非他命予黃亦萱，不要向她收錢。後來伊與張修珏聯絡，叫她拿二克過去等語，且無許俊賢與方玉麟、黃亦萱之通聯紀錄，其亦非直接交付毒品予黃亦萱，則許俊賢此部分應僅成立轉讓毒品罪。原判決前揭認定，有判決適用法則不當之違法。又依張修珏於民國九十九年八月三十日上午與黨永杰之通聯紀錄所載，張修珏有對黨永杰稱：「你就新台幣（下同）一千塊拿起來就對了」，回稱：「好，了解」等情，足見張修珏欲給一千元當作車資，惟黨永杰取得五千元後卻未交還，原審未完整引用該譯文致未發現黨永杰有送交毒品並私吞款項之事實，已有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢、就附表一部分，江文彬於第一審陳稱：伊總共購買三次，每次交付毒品時，都要在現場等一下才可以拿。編號１那次是合資購買半錢毒品，但是伊錢不夠，張修珏與許俊賢有幫伊出三千元；張修珏則稱：編號１部分，江文彬向伊借了五千元，合資購買二萬八千元之毒品。另外兩次也是這樣的情形，伊和人合資只是為了拿到品質較好的毒品而已等語，足見許俊賢係先取得江文彬所交付之金錢後，再合資向他人購買毒品，均未賺取差價，原判決論許俊賢以販賣第一級毒品罪，有判決適用法則不當之違法。㈣、就附表三部分，李勝輝於第一審陳稱：伊沒有向許俊賢購買毒品。編號２、３部分，張素芳各拿一包海洛因給伊，伊均未付錢；張素芳於偵訊時陳稱：編號２那次沒有收到錢等語。則許俊賢該二次行為均不符合販賣毒品之構成要件，原審遽行論罪，有判決適用法則不當之違法。㈤、許俊賢之犯行乃施用毒品之人間互通有無之有償轉讓行為，並無營利意圖、從中獲利甚微，且當時許俊賢與張修珏為男女朋友關係，幫助交付毒品亦屬人情之常，施用毒品者指證許俊賢為販毒之人，實屬違誤，應僅論以販賣毒品之幫助犯。況許俊賢自小父母關係疏遠、家境清貧，實應依刑法第五十七條、第五十九條予以減刑。原審未審酌至此，有撤銷發回之必要等語。

方玉麟上訴意旨略以：㈠、就原判決事實欄一㈠部分，原判決認定方玉麟要求張修珏、許俊賢送二公克甲基安非他命予黃亦萱，並由一名男子收取五千元云云，然黃亦萱於第一審證稱：毒品每次都是方玉麟送給伊的，沒有向伊收錢；許俊賢則陳稱：因為是方玉麟的女朋友要毒品所以不收錢，伊叫黨永杰送二公克過去，也有向張素芳說這次不用收錢；張素芳亦陳稱：伊確實有轉手給黨永杰，也沒有說要收錢等語，足見方玉麟係無償讓與安非他命予黃亦萱，且方玉麟實際並未提供毒品，亦未取得五千元，並無賺取差額利潤之意，原審遽行論罪，有認定事實未憑卷內資料之違法。㈡、方玉麟於原審主張黃亦萱警詢筆錄部分，無證據能力，原判決仍認定因方玉麟未聲明異議而有證據能力。又黃亦萱於偵訊之陳述雖已具結，及張修珏、許俊賢、張素芳、黨永杰於第一審審理時所為之陳述未經具結，均未予方玉麟或其選任之辯護人詰問之機會，亦無證據能力，原審採信前揭證言為論罪依據，違背證據法則，有判決適用法則不當之違法。㈢、黃亦萱、許俊賢、張修珏、張素芳於偵訊時所為不利於方玉麟之證詞，未依刑事訴訟法第一百五十九條之二審酌其是否符合「必要性」、「可信性」之要件，逕採為論罪依據，違背證據法則，採證自屬違法。㈣、方玉麟向張修珏、許俊賢商借二公克甲基安非他命，並要求其等代送二公克甲基安非他命無償讓與黃亦萱，方玉麟不知該二人如何送達至黃亦萱手上，方玉麟未收到任何利益。又原判決對於黨永杰販賣毒品部分，僅引用部分通訊監察譯文，惟依該譯文所載，黨永杰實有取得不法利益，原審未察，遽為無罪之諭知，有判決適用法則不當之違法等語。

張素芳上訴意旨略以：張素芳僅國中畢業、智識程度不高，自始均坦承犯罪，犯後態度良好，亦未因交付毒品而獲取利益，並有罹病之母親需奉養，原審對於前揭情狀未予審酌，並援引刑法第五十九條之規定予以減輕其刑，有判決適用法則不當之違法等語。

惟查：㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑許俊賢、方玉麟、張素芳自白有販賣毒品之事實，核與共犯張修珏之自白、證人黃亦萱、江文彬、黃金春、李勝輝、鄭子威、曹建峯所為有於原判決事實欄、附表所載之時、地購買毒品之證詞相符。再佐以卷附通訊監察譯文、扣案之行動電話二支（含SIM 卡）等證據資料，經綜合判斷，認定方玉麟確有上揭販賣第二級毒品，許俊賢、張素芳確有上揭販賣第一級及第二級毒品之犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。至於同法第二百四十八條第一項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。又同法條第二項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問或對質之問題。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，即得為證據。又刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別，則證人於偵查時縱未經被告詰問，法院如認已符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項或同法第一百五十九條之五之要件，即有證據能力。本件原判決於理由欄壹，已先就本件相關供述證據之證據能力，敘明如何認定證人張修珏、許俊賢、張素芳、黨永杰、宋森喜、黃亦萱於警詢之陳述均無證據能力；至許俊賢、方玉麟、張素芳以外之人於審判外之其餘陳述（包含偵訊具結部分），業經其等及其等辯護人俱未於原審言詞辯論終結前聲明異議，經審酌上開證據資料製作時之情況，尚無顯不可信或違法取得等情狀，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，均應認為有證據能力等理由（見原判決第五至六頁）。且依卷內資料，許俊賢、方玉麟、張素芳及其餘共同被告張修珏、黨永杰，及證人黃亦萱、宋森喜等人於事實審審理時，均到庭具結作證，並經當事人、辯護人行交互詰問，其證據調查程序並無違誤，是原判決關於上開供述證據有無證據能力之認定，經核並無違證據法則。是方玉麟上訴意旨㈡所指云云，顯與原判決理由欄之說明及卷內資料不符，自非合法之第三審上訴理由。至於方玉麟上訴意旨㈢認黃亦萱、許俊賢、張修珏、張素芳偵訊之證詞，未依刑事訴訟法第一百五十九條之二審酌是否符合「必要性」、「可信性」之要件云云，惟原判決係依該法第一百五十九條之五第二項、第一項要件審酌得為證據，已如前述，並非依該法第一百五十九條之二，方玉麟此部分上訴容有誤認。另許俊賢上訴意旨㈠指摘方玉麟、張修珏、張素芳、黨永杰於偵訊時未經其詰問，方玉麟於上訴意旨㈡指摘黃亦萱於偵訊時未經其詰問云云，然許俊賢、方玉麟於偵查中未行使詰問權，並不影響前揭證人證述之證據能力，已如前述，其等之指述均非適法之上訴第三審理由。㈢、交互詰問制度之主要目的，在辨明證人供述之真偽，是如被告對於證人先前之證詞已予以肯認，且與證人之證述相一致者，其待證事實既臻明確，該證據即不具調查之必要性，縱使法院未曉諭當事人聲請傳喚為審判外陳述之證人，究與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，不得執為第三審之上訴理由；且詰問權之行使，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，自無不當剝奪其詰問權行使可言。本件許俊賢、方玉麟於第一審審理時已分別詰問轉為證人身分之張修珏、黨永杰、許俊賢（見第一審卷㈢第六至二十頁、第一一二頁至一二○頁），且許俊賢、方玉麟於原審準備程序及審判程序均表示無證據聲請調查（見原審卷㈠第二三四頁反面、卷㈡第一三三頁反面），顯已認無傳喚尚未詰問之其他同案被告之必要，無不當剝奪其等詰問權行使之可言。原審審判長因而於審判期日就同案被告陳述之筆錄，依法踐行調查證據之程序（見原審卷㈡第一三○頁反面至第一三三頁），已賦予其等充分辯駁該項證據證明力之機會，原審以事證明確，未曉諭其等聲請傳喚其他同案被告為無益之調查，不能指為違法。許俊賢、方玉麟於上訴本院時，始主張原判決有同案被告未予其等詰問，有判決適用法則不當之違法云云，顯非依據卷內資料而為指摘，亦非合法之上訴第三審理由。㈣、原判決認定許俊賢、方玉麟有本件犯行，係依憑其等之自白、購毒者之證詞及卷附通訊監察譯文等證據，則原判決未採信同案被告、購毒者與其等陳述不符之部分，乃屬當然。許俊賢、方玉麟於原審既已就本件犯行為自白，且有上揭證據可佐，則原判決雖未就同案被告及購毒者所述不一之處予以敘明，亦難認有違誤。是許俊賢上訴意旨㈡、㈢、㈣、方玉麟上訴意旨㈠、㈣徒就原判決認定之事實，於適用自白減刑之規定後，始持憑己見，而為不同之評價，均非適法之第三審上訴理由。㈤、原判決認定黨永杰並未參與販毒行為，因而撤銷改判黨永杰無罪，檢察官並未對此提起上訴而告確定，許俊賢、方玉麟對此確定判決實無爭執之權。況縱黨永杰真有如其等所述將甲基安非他命交予黃亦萱，並收取五千元之行為，除非符合聲請再審之要件，否則無從變更原判決之結果。是許俊賢上訴意旨㈡、方玉麟上訴意旨㈣指摘黨永杰受有利益云云，皆非適法之上訴第三審理由。㈥、量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。又刑法第五十九條所規定之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑尤嫌過重者，始有其適用。至於是否援引刑法第五十九條酌減其刑，亦屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，果其裁量權之行使未見有濫用情形，自不得任意指為違法。本件原判決已依刑法第五十七條規定以許俊賢、張素芳之責任為量刑之基礎，審酌其等素行、智識程度、為一己私利販賣具成癮性、濫用性、侵害性之毒品以營利，傷害他人身心健康，助長社會不良風氣，及其等販毒之次數、所得，犯後坦承犯行之態度等事項，分別定執行刑為有期徒刑十八年、十六年，核其等所量定之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法。且許俊賢、張素芳均無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，核無刑法第五十九條酌減其刑之適用，是原判決均未予適用刑法第五十九條規定酌量減輕其等刑度，係屬其審酌、裁量之職權行使。

許俊賢上訴意旨㈣及張素芳上訴意旨僅憑犯後坦承之態度、家境情狀等節，逕行指摘原判決未適用刑法第五十九條係屬違誤，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。至其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之行使，及於原判決本旨不生影響或已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。揆之首揭說明，許俊賢、方玉麟、張素芳之上訴均係違背法律上程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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