最高法院一○二年度台上字第一六○三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一六○三號

上訴人

劉俊良

選任辯護人

林世超律師

上訴人

張子凡

選任辯護人

柯士斌律師

上訴人

李柏廷

選任辯護人

李蒼棟律師

上列上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年十月二十四日第二審判決（一○一年度上訴字第二二六九號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一○○年度少連偵字第三三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人劉俊良、張子凡、李柏廷有其事實欄所載之共同殺人既遂、未遂犯行，因而撤銷第一審關於論處劉俊良殺人（既遂）罪刑，及就其被訴殺人未遂部分諭知不受理之判決；張子凡、李柏廷之不受理判決，均依想像競合犯之例，從一重改判論劉俊良、張子凡、李柏廷共同殺人罪，各處有期徒刑十年二月，並均諭知相關沒收之從刑。已分別詳敘其所憑證據及認定之理由，並就劉俊良、張子凡、李柏廷皆否認殺人所辯各節，認均非可採，予以說明指駁，均有卷存證據資料可資覆按。

劉俊良上訴意旨略以：㈠、原判決認定劉俊良、張子凡、李柏廷與卷內證人、共同被告等各於警詢中供述相符部分，當然已取得作為證據之資格，自有證據能力。然如其等先前之審判外陳述，與嗣後於審判中所為陳述之內容相符，則其先前審判外陳述，即與傳聞例外之情形不符，自無證據能力，原判決前揭認定違背證據法則，有判決適用法則不當之違法。㈡、少年劉○粽、劉○廷（真實姓名年籍詳卷）、李梓瑋、謝哲宇於第一審均稱：伊等沒有看到少年林○倫（真實姓名年籍詳卷）拿刀砍被害人張宏全、趙國城之過程等語。則案發時，現場既未有人見到林○倫持刀，即無從認定劉俊良知悉上情。又少年陳○瑩（真實姓名年籍詳卷）於第一審證稱：他們應該不知道林○倫持刀，伊看到林○倫持刀時，旁邊都沒有人，當時只剩下林○倫一個人在場持刀往趙國城之方向刺，其他人已經慢慢走回去了等語，足見陳○瑩係在打架之後階段始見林○倫持刀，此係對於劉俊良有利之證言，原審未予採信，亦未說明不採之理由，已有判決不備理由之違法。又林○倫於第一審證稱：伊拿藍波刀砍向張宏全時，伊僅看到劉○粽在砍打張宏全，其他人並未看到伊砍張宏全，亦不知道伊砍趙國城。趙國城過來後，伊是打趙國城到一半時才去拿刀；其於另案少年法庭亦稱：劉俊良、張子凡、李柏廷並不知伊會拿刀出來砍張宏全、趙國城等語。則劉俊良主張其於案發後大夥騎車回到冬山天照宮，才聽到林○倫提及持刀砍人情形，且自始均陳稱當時未親眼目擊林○倫行兇過程，是打完後才看到林○倫有拿刀子等情，原判決未予採信，採證違背證據法則，亦有判決適用法則不當之違法。㈢、第一審判決認定劉俊良對趙國城犯共同殺人罪，殺人未遂部分公訴不受理，原審就傷害部分之罪名變更為殺人未遂罪，卻未踐行告知罪名變更之義務，訴訟程序已屬違法。又林○倫持刀砍傷張宏全所造成之頭皮撕裂傷，應僅係傷及頭部表層；右前臂撕裂抵擋傷，亦非危急性命之傷勢，且張宏全於第一審陳稱：傷勢目前均已痊癒等語，難認劉俊良等人有殺害張宏全之犯意，原判決未予查明，有認定事實未憑卷內資料之違法。㈣、原判決先稱：劉俊良等人乃承共同殺人之不確定故意…明知張宏全、趙國城遭其等圍住攻擊而無法逃離現場，亦明知林○倫持刀砍刺之行為，將導致張宏全等二人死亡之結果；卻又認：劉俊良等人有殺人之不確定故意，將人圍住攻擊，將使人無法逃離現場，且以藍波刀攻擊頭部、腹部等人體要害，可能導致該人死亡之結果等情，已將犯意之認識與犯罪結果混淆。且其等均明知以藍波刀砍刺人體頭部、腹部之部位，會導致該人死亡，已屬確定故意，何以又認定縱認導致張宏全、趙國城死亡亦不違劉俊良等人之本意，係將確定故意與不確定故意混為一談。又殺人罪與傷害罪之區別，應以加害人是否具有殺人之故意為斷，則劉俊良與張宏全等二人素不相識、亦無仇怨，且林○倫於警詢時陳稱：伊當時想教訓他們，持刀僅欲作勢嚇唬，可能因為伊酒醉，一時將他們砍殺成傷等語，則當時林○倫主觀上對其行為將導致趙國城死亡之結果，其確信程度如何，是否有預見其發生，且不違反其本意？是否有成立刑法第二百七十七條第二項傷害致死罪之可能？原審未予說明，有判決不備理由之違法。㈤、林○倫證稱：伊因為張宏全、趙國城抓住劉○粽因而抓狂，突然改變傷害之犯意，而取出藍波刀朝張宏全等人揮砍等情，已超過劉俊良犯意聯絡與認識，而為劉俊良所難預見。又陳○瑩於第一審證稱：當時林○倫拿刀揮時，其他人沒有動手等語，原審對於陳○瑩親眼目睹之部分何以不採信？況林○倫離開現場拿取藍波刀時，劉俊良當時是處於不同之場域，應認已阻斷其等犯意聯絡之空間。又依台灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）一○○年度少護字第一四一號裁定，認定劉○粽、張○勝、劉○廷所為，僅係犯傷害罪，僅林○倫涉嫌殺人非行，並經台灣高等法院一○○年度少抗字第一二七號駁回抗告確定並已執行，則依舉重以明輕之法理，劉俊良僅以徒手攻擊張宏全背部二下，且經張宏全撤回告訴，要難以殺人未遂罪刑相繩。又宜蘭地院另以一○一年度少調字第七九號裁定「本件不付審理」，原判決未說明何以不受揭確定裁定之拘束。

再者，少年張○勝（真實姓名年籍詳卷）於警詢、偵訊時均證稱：伊看到林○倫拿刀砍趙國城等語，亦僅負傷害罪責，且林○倫於中途取出刀械時，未告知他人亦未受到他人教唆，如何認定與在場其他人有犯意聯絡？同有判決不備理由之違法。㈥、員警僅因劉俊良在案發現場而通知其到案說明，並無確切證據懷疑劉俊良涉案，則其是否符合自首要件，原審未函詢宜蘭縣警察局羅東分局查證，有調查未盡之違法。㈦、原判決認定林○倫用以殺人之藍波刀業經其丟棄並未尋獲扣案，為免將來執行困難，不為沒收之諭知云云，惟原審未調查藍波刀是否為槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第三款之刀械，如為前揭條款之刀械，應依刑法第三十八條第一項第一款及第二項規定沒收，原判決未予查明，逕為不沒收之諭知，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。

張子凡上訴意旨略以：㈠、原判決認定張子凡等人與林○倫間具殺人之不確定故意云云，然張子凡事前不知林○倫攜帶藍波刀，林○倫持刀傷人乃個人突發之犯意行為，已超出張子凡原先默示之傷害合意範圍。又張子凡如有殺人犯意，何以依張宏全病歷資料所載，其頭部之傷勢並非猛擊造成，且何以未有人再對倒地之張宏全而再施加重擊？原判決之認定違背經驗法則、論理法則，有判決適用法則不當之違法。㈡、趙國城死亡之原因係受林○倫刀傷所致，其餘在場之人傷害之行為，並非造成趙國城死亡之原因，此有法醫研究所鑑定報告書及解剖報告書暨在場之諸多證人陳述可稽，原判決對於諸多有利於張子凡之證言既未採信，又未說明不採之理由，有判決不備理由之違法。㈢、原判決認定在場參與者均有殺人之不確定故意，均為共同正犯云云，然劉俊良陳稱：伊沒有看到張子凡有出手打人；林○倫於偵訊時陳稱：伊不清楚張子凡有無毆打趙國城，在場之人沒有人看到伊持藍波刀砍張宏全各等語，卷內證人並未陳述張子凡有對趙國城為加害之行為，張子凡亦否認有毆打趙國城。則僅劉俊良目擊林○倫之個人行為，其他之人並不知悉。況當時現場該處昏暗，張子凡僅對張宏全為加害行為，並未注意在旁林○倫對趙國城之砍殺行為，而無法預知趙國城之死亡。原判決前揭認定違背證據法則，有判決適用法則不當之違法。㈣、原判決先認林○倫持刀砍刺張宏全、趙國城之行為應已構成殺人之直接故意；又認其餘被告係與林○倫為不確定故意之共同正犯等情，惟共同正犯間需具有共同犯意聯絡方始構成，所具故意之態樣應屬相同，林○倫所為持刀刺殺行為，與其他人以徒手及器物攻擊之行為，其所具之故意並非相同，已有判決理由矛盾之違法。又原審未審酌張子凡之犯行輕微而情堪憫恕，未依刑法第五十九條規定予以減刑，亦有判決不適用法則之違法等語。

李柏廷上訴意旨略以：㈠、原判決認定李柏廷、劉俊良、張子凡與劉○粽、張○勝、劉○廷以徒手或器物猛力朝張宏全頭部攻擊，林○倫則持藍波刀朝其頭部砍殺云云，然張宏全頭部所受之傷害僅有「頭皮撕裂傷」、「後腦頭皮血腫」等二處輕傷，其他均屬頭部以外之輕傷，張宏全之重要器官、內臟或致命部位未受有傷害，則李柏廷並無殺害張宏全之犯意，原判決前揭認定，有證據上理由矛盾之違法。㈡、原判決認定張宏全、趙國城遭李柏廷等人圍成一圈，並被共同毆打云云，然依劉○粽陳稱：林○倫沒有讓在場之人知道伊要拿刀砍張宏全或趙國城。伊打張宏全時被其血液噴到，所以伊褲子、鞋子有血跡反應等語，而李柏廷當時所穿之衣、褲、鞋均無血跡反應。又陳○瑩雖陳稱：看到林○倫從衣服裡面拿出刀子，其他人應該不知道。當時林○倫拿刀刺時，其他人正慢慢的要走回去騎車，並沒有動手等語，張○勝陳稱：伊見到林○倫持刀行兇；劉俊良雖陳稱：伊見到林○倫持刀砍張宏全、趙國城各等語，均不足以證明李柏廷有看到林○倫持刀。況林○倫、張○勝及證人陳○瑩、李○瑋（姓名年籍詳卷）、謝哲宜之證述均未陳明李柏廷曾毆打趙國城，亦未指述趙國城到場後，李柏廷曾繼續攻擊張宏全或趙國城。且觀諸劉○粽、謝哲宜所述，當時李柏廷是在勸架，要求劉○粽不要再打，亦無證據證明趙國城到場後，李柏廷仍有繼續攻擊張宏全或趙國城，此亦攸關李柏廷與林○倫有無犯意聯絡及行為分擔，原審僅憑推測而為前揭認定，有判決適用法則不當之違法。㈢、李柏廷與張宏全、趙國城並無仇隙，無殺人之動機及故意，且李柏廷未攻擊趙國城，其發生死亡之結果亦與李柏廷無關。又傷害張宏全亦僅以徒手為之，觀諸張宏全之傷勢，亦難據以論斷李柏廷等人對其有殺人犯意。再者，林○倫自行取刀時，與李柏廷所處之位置不同，應已阻斷犯意聯結之空間，林○倫回到現場持刀砍殺張宏全、趙國城時，未有人架住張宏全等二人，足見係林○倫自行變更犯意，逾越李柏廷等人之默示合意範圍。且林○倫以外之人雖有圍毆傷害趙國城之行為，並非造成趙國城致死之原因，原審遽行論甲○○以殺人罪、殺人未遂之想像競合犯，有判決適用法則不當之違法等語。

惟查：㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決係依憑：①證人少年李○瑋（姓名年籍詳卷）於偵訊及第一審均證稱：張宏全和趙國城被大家圍成一團打，大家拳頭一直往下，沒有辦法區分他們是打誰；趙國城及張宏全均被團住，沒有變成兩堆。伊在騎樓下看到張子凡、張○勝、李柏廷、劉○廷、劉俊良全部都有下手打；②證人謝哲宇於第一審證稱：當時被害者是被全部的人圍成一圈；③證人林○倫證述：伊以為張宏全要把劉○粽拖到旁邊去打，伊即去停放在街道對面機車置物箱裡面將藍波刀拿出，該刀長約三十公分，用手拿著過來。伊拿刀回現場時，趙國城、張宏全都在那裡，伊等把他們圍在中間一起打，二人都有被打。伊拿刀之後，乙○○、李柏廷有參與毆打該二人，伊拿刀砍該二人沒有超過一分鐘；④劉俊良於偵訊供承：伊有徒手毆打張宏全的背部，張○勝就拿安全帽打他的頭部，林○倫則拿刀子砍他的頭部，張子凡、李柏廷也有徒手毆打張宏全，劉○廷則是用腳踢他，打到一半時，趙國城上前勸架，就有一些人開始圍毆他，伊有徒手毆打他，林○倫也有拿刀砍他，後來伊等見到趙國城、張宏全被伊等打到躺在地上，頭部都是血，就停手不再打，騎機車跑掉；⑤證人張○勝於偵訊證稱：伊拿安全帽亂打張宏全時，有看到林○倫也拿刀子砍他，劉○粽、張子凡均是徒手打，後來趙國城衝進來說不要再打人，大家又將他圍起來，伊用手朝他身體亂打，其他人有用腳去踹，林○倫則拿刀砍頭部、身體各部位，後來林孟緯看到地上都是血，叫伊等不要再打，伊等即騎機車逃跑；⑥證人陳○瑩於偵訊、第一審均證稱：他們拿路旁請勿停車的鐵架及安全帽打張宏全時，死者就出來相救，那些人就以手、腳、安全帽、鐵架打死者，後來伊見到林○倫手上拿一把刀，有無刺死者不清楚，有兩個人持鐵架，幾個人拿安全帽不清楚，因該處有些暗，伊看不清楚，他們一群人離開時，伊看到張宏全、趙國城躺在地上，地上有攤血等語。及張子凡、李柏廷、共同被告林孟緯部分供述，證人張宏全、劉○粽、劉○廷、少年陳○軒（姓名年籍詳卷）、游智勛、吳成樂之證詞，並佐以卷附劉俊良、林孟緯、劉○粽、劉○廷、張○勝、林○倫、劉俊良所繪製之刀子圖形，監視器擷取畫面、現場照片、死者趙國城照片、宜蘭縣政府警察局民國一○○年八月三十日警鑑字第0000000000號函暨所附現場勘查報告、法務部法醫研究所一○○年九月一日法醫證字第0000000000號函暨所附被害人趙國城ＤＮＡ型別鑑定書、內政部警政署刑事警察局一○○年八月三十日刑醫字第0000000000號、一○○年十月二十七日刑醫字第0000000000號ＤＮＡ型別鑑定書、被害人張宏全之傷勢照片、財團法人羅許基金會羅東博愛醫院出具之張宏全、趙國城診斷證明書、一○○年九月三十日羅博醫字第0000000000號函、一○一年三月三十日羅博醫字第0000000000號函暨所附診療醫師說明、張宏全病歷資料、台灣宜蘭地方法院檢察署相驗屍體證明書、法務部法醫研究所一○○年九月七日法醫理字第0000000000號函暨所附解剖報告書、鑑定報告書等證據資料，經綜合判斷，認定張宏全、趙國城係遭劉俊良、張子凡、李柏廷等人圍成一圈，並被共同毆打，且於其等共同圍毆張宏全、趙國城時，林○倫亦同時持刀攻擊張宏全、趙國城，而張宏全、趙國城在劉俊良等人之包圍下，自無從閃躲林○倫之揮刀攻擊。劉俊良等人於見到林○倫持刀揮砍張宏全、趙國城時，猶共同持續毆打直至張宏全、趙國城血跡四濺而倒地無法動彈為止，堪認劉俊良、張子凡、李柏廷等人就上揭攻擊趙國城、張宏全之行為，與林○倫有共同犯意聯絡及行為分擔，彼此間係屬共同正犯無疑。

另劉俊良、張子凡、李柏廷既已看到林○倫持刀，當能預知該藍波刀甚具殺傷力，如朝頭部等要害揮砍，會造成被害人死亡之結果，然其等仍對張宏全、趙國城頭部以重手密集、持續地進行圍毆，致張宏全除頭皮受有刀器傷之撕裂傷外，尚有左上臂瘀血、左肩挫傷、後腦頭皮血腫等均集中在頭後部及防衛之手部之傷勢，趙國城身上除刀器傷外，並受有硬腦膜上、下腔局部出血，蜘蛛網膜周圍、腦實質出血等傷害，足認其等對張宏全、趙國城縱然死亡，亦不違背其等本意，而有殺人之不確定故意甚明。原判決已詳為論述剖析，據此認定劉俊良、張子凡、李柏廷有共同殺人既、未遂二罪之犯行，所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。何況，確定故意及不確定故意對於犯罪構成事實之認識完全無缺，僅係程度之差別，共同正犯對於構成犯罪事實既已「明知」或「預見」，進而基此共同之認識「使其發生」或「容認其發生」，彼此間在意思上自得合而為一，形成犯罪意思之聯絡，故行為人分別基於確定故意與不確定故意實行犯罪行為，自可成立共同正犯。原判決已敍明上訴人等與少年林○倫等人間，就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔之依據及理由，尚無不合，難認有理由不備或矛盾之違法。劉俊良上訴意旨㈡仍辯稱未看到林○倫持刀、無殺人犯意云云，上訴意旨㈣主張原判決將確定故意與不確定故意相混淆；乙○○上訴意旨㈡、㈢否認參與殺害趙國城；李柏廷上訴意旨㈠、

㈡否認與林○倫間具犯意聯絡；劉俊良上訴意旨㈤、張子凡上訴意旨㈠、李柏廷上訴意旨㈢均主張林○倫之行為超出其等犯意云云，皆非適法之上訴第三審理由。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條之二傳聞證據之例外容許係規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」被告以外之人於審判外之陳述，須視是否符合傳聞證據例外容許之規定以決定證據能力之有無。換言之，如先前陳述之內容與審判時所述相符，則該先前陳述之內容因不符傳聞例外之規定，仍應以審判時之陳述作為論罪依據。原判決係將劉俊良、張子凡、李柏廷與證人、共同被告等各於警詢中供述與審判中證述相符之部分，認定已取得證據資格，均認有證據能力，固然有違背證據法則之違誤，而有微疵。惟摒棄原判決納為論罪依據之警詢部分，仍有「相同內容」之審判中證詞可作為判斷依據，對於判決之結果不生影響，是劉俊良上訴意旨㈠指摘之事項，尚非適法之上訴第三審理由。㈢、原判決業已說明宜蘭地院一○○年度少護字第一四一號裁定及第二審法院一○○年度少抗字第一二七號裁定因認定之事實與卷附之證據不符，故不受其拘束（見原判決第十九頁第七行至第十五行），並無劉俊良上訴意旨㈤所指摘判決未備理由之違法。㈣、第一審判決雖認定劉俊良就張宏全部分所為係犯傷害罪，惟依起訴書所載，檢察官就劉俊良毆打張宏全部分，認係犯殺人未遂罪，並經原審告知其犯罪嫌疑及所犯罪名（包含起訴書及第一審判決書所載罪名，見原審卷第一○五頁），是原審認定劉俊良此部分犯殺人未遂罪，自無劉俊良上訴意旨㈢所指未踐行告知罪名變更之違法。㈤、刑罰法令關於沒收之規定，可分為職權沒收及義務沒收。職權沒收係指法律規定與犯人及犯罪有關之物品得為沒收時，法院於宣告主刑時，仍得依職權斟酌決定之，學理上稱為「相對沒收」。義務沒收則係指法律規定與犯人及犯罪有關之物品應予沒收時，法院即有義務依法宣告沒收，學理上稱為「絕對沒收」。又按違禁物，不問屬於犯人與否沒收之，刑法第三十八條第一項第一款、第二項定有明文。是違禁物採義務沒收主義，不以經扣押者為限，其除能證明業已滅失不存在者外，縱未經扣押，仍應諭知沒收。本件林○倫持以殺人之藍波刀一支，依林○倫所述，業經其丟棄至富農橋下而未尋獲扣案，應認已滅失而不存在。且既未扣案，已難認定確實係屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第三款所規定之「刀械」，是原判決未予沒收並無違法。何況，原判決未諭知沒收，於劉俊良乃屬有利。劉俊良上訴意旨㈦執此指摘原判決違法，係以對其不利之事項為上訴第三審之理由，自非適法。㈥、刑法第六十二條所稱之發覺犯罪事實，祇須偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實內容為必要；而所知之人犯，亦僅須有確切之根據，可為合理之懷疑，而為犯罪之發覺，並不以確知其人為該犯罪之真兇無訛為必要。本件經在案發現場附近工作之吳成樂見聞鬥毆情事而報警，再由救護人員將張宏全、趙國城送醫急救，員警並經由吳成樂之報案經過及監視器而得知犯罪之經過及在場參與圍毆之人員，因而通知劉俊良及其他在場人員到案說明，劉俊良既為在場人員之一，自有可能為實行殺人行為之共同正犯之一，尚不符自首之要件，是劉俊良上訴意旨㈥指摘原審就此部分有調查未盡之違法，難謂係適法之上訴第三審之理由。㈦、刑法第五十九條之酌量減輕，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。又是否援引刑法第五十九條酌減其刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決既未認定張子凡共同殺人犯行，在客觀上足以引起一般同情，認即科以最低度刑仍嫌過重，而未依刑法第五十九條酌減其刑，核屬原審裁量權之適法行使，並無張子凡上訴意旨㈣所指摘判決不適用法則之違法。至其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已詳細調查明確認定之事實，再事爭辯，並空言指摘原判決不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不符。揆之首揭說明，劉俊良、張子凡、李柏廷之上訴均違背法律上程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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